广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2480号上诉人（原审被告）：广州中媄化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。

法定代表人：骆秋云，董事长。

委托诉讼代理人：陈海金，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许丽嫦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧芭化妆品（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区**********。

法定代表人：蔡艺卓，总经理。

委托诉讼代理人：张义强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

原审被告：广州市艾薇欧化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。

法定代表人：邓邱鹏，董事长。

原审被告：张正胜，男，1983年5月20日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县*********。

上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：陈海金，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：许丽嫦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人广州中媄化妆品有限公司（以下简称中媄公司）因与被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司(以下简称欧芭公司)、原审被告广州市艾薇欧化妆品有限公司(以下简称艾薇欧公司)、张正胜侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24265号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月15日立案后依法组成合议庭,于2020年7月23日组织庭询进行了审理。

中媄公司、艾薇欧公司及张正胜的共同委托诉讼代理人陈海金、许丽嫦，欧芭公司的委托诉讼代理人张义强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中媄公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0111民初24265号民事判决，改判中媄公司不承担赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费由欧芭公司承担。

事实与理由：一、中媄公司曾使用的商标及现使用的商标与欧芭公司的商标在音形义上均有明显不同，不相同也不近似，不侵害涉案商标权。

二、中媄公司曾使用的商标是合理正当使用，不具有侵权故意。

被诉侵权产品已在显著位置标注产品来源，足以区分来源，不会给消费者造成混淆，且并未全部使用标识，法院判赔额应当相应减少。

三、一审法院事实认定错误，判决中媄公司承担的赔偿数额过高。

四、被诉侵权产品是在商标合法有效期间生产的剩余少量存货，因商标被无效后距被起诉时间较短，产品已经做好投放难以回收，中媄公司是根据欧芭公司的要求交易涉案产品。

欧芭公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

艾薇欧公司及张正胜表示同意中媄公司上诉意见。

欧芭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中媄公司立即停止生产、销售侵害欧芭公司商标权的产品；

2.张正胜、艾薇欧公司停止销售侵害欧芭公司商标权的产品；

3.判令中媄公司、艾薇欧公司及张正胜赔偿欧芭公司经济损失及维权合理费用合计30万元;4.诉讼费由中媄公司、艾薇欧公司及张正胜承担。

一审法院认定事实：第3082745号“”商标注册人为蔡艺卓，注册有效期限自2003年5月7日至2013年5月6日，核定使用商品为第3类，包括香波；

护发素；

洗面奶；

浴液；

化妆品；

焗油；

发胶；

发乳；

发油；

烫发精（商品截止）。

2012年4月20日，经国家商标局核准，上述注册商标转让予欧芭公司。

2013年3月8日，经国家商标局核准，上述注册商标续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

2013年12月16日，福建省工商行政管理局出具《福建省著名商标证书》，认定原告注册商标（注册证号：第3082745号）使用在第3类香波；

护发素；

烫发精商品上为福建省著名商标。

有效期：2013年12月16日至2016年12月15日。

第10268334号“”商标的申请人为张正胜，核定使用商品为第3类，商标状态为申请被驳回、不予受理等，该商标已失效。

2016年10月25日，商标评审委员会对上述商标作出无效宣告的裁定。

2018年1月29日，北京市知识产权法院作出（2018）京73行初6217号行政判决书，就第10268334号商标无效宣告请求裁定作出判决：驳回原告张正胜的诉讼请求。

2018年7月13日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终2169号行政判决书，认为：讼争商标与引证商标一、二均为文字商标。

诉争商标由中文“新欧芭丝语”与英文“xoba-spa”组成，其中英文部分显著大于中文部分，根据我国相关公众的认读习惯，中文部分及英文部分均构成该商标的显著认读都分。

诉争商标的英文部分与引证商标“oba”在文字构成、呼叫、视觉效果方面相近，且中文部分完整包含引证商标二“欧芭”。

诉争商标与引证商标一、二已构成近似商标。

原审法院认定诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种类似商品上的近似商标并无不当。

判决：驳回上诉，维持原判。

第31761498号“”商标注册人为张正胜，注册有效期限自2019年3月21日至2029年3月20日，核定使用商品为第3类，包括化妆品；

洗发液；

增白霜；

染发剂；

香精油；

美容面膜；

牙膏；

烫发剂；

动物用化妆品；

空气芳香剂（截止）。

2018年12月4日，欧芭公司委托代理人邹昊向四川省成都市成都公证处申请就其浏览阿里巴巴网站相关网页的内容和过程进行保全证据公证。

2018年12月4日下午在位于公证处一楼“影像采集室”，公证人员根据邹昊确定的操作步骤操作公证处电脑及相关设备，进行了如下保全证据活动：在网址栏输入“1688.com”，在搜索栏输入“广州中媄化妆品有限公司”，选择“供应商”，点击页面上方的“企业身份认证”标签，点击“查看工商注册信息”，点击“最新产品”，点击页面中的“联系方式”，上述操作完毕后，将上述网页截屏打印件附于公证书等等。

2018年12月25日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第35064号公证书，证明与公证书相粘连的网页截屏打印件系现场操作过程中所得，与实际情况相符。

公证书附件载明1688网站上名称为“广州中媄化妆品有限公司”的店铺有下列产品简介：产品瓶身上标注“xoba-spa新欧芭·丝语”的营养护发水润霜、“私人定制新欧芭丝语LP-A1营养柔顺洗发乳”；

联系方式一栏有“张正胜先生（销售部经理）字样；

联系卖家：张正胜等内容。

2019年3月8日，欧芭公司委托代理人邹昊向广州市广州公证处申请就前往有关商铺购买商品的行为及所取得的物品办理保全证据公证。

二〇一九年三月八日，本公证员与本处工作人员黄结齐及申请人的委托代理人邹昊一同来到位于广州市白云区兴云路37-39号顺发美容美发用品城二楼A210店铺（店铺内挂有“广州中媄化妆品有限公司”的字样），在本公证员与本处工作人员黄结齐的面前，邹昊向该店铺的工作人员以微信形式支付购买了物品一批（明细详见附件一），并现场取走xobaspa中美·丝源营养柔顺洗发乳Al(720ml)、xobaspa中美·丝源营养柔顺洗发乳Al(738ml)、xoba-spa中美·丝源营养护发霜A2(738ml)、中媄思源去屑舒爽洗发乳(718ml)、中媄思源滋润营养洗发乳(718ml)、中媄思源轻柔触滑发膜(718ml)各一瓶及销售单据两张，公证员与工作人员对该店铺所在的位置、购买的现场均进行了拍摄照片。

随后，邹昊将购买所得的物品及单据交给公证员与工作人员保管。

随后，公证员与工作人员将上述购买的物品及单据带回本处进行拍摄照片、复印并封存后交由邹昊保管。

于二〇一九年三月二十六日，公证员与工作人员会同邹昊来到广州市白云区罗岗环岗一路一仓库，在该仓库里，一名男性人员向邹昊派发了货物十箱、中媄精细化工有限公司发货单两张、营业执照（副本）复印件一张及化妆品生产许可证复印件一张，邹昊向该名男性人员要求中媄精细化工有限公司发货单两张、营业执照（副本）复印件一张及化妆品生产许可证复印件进行加盖公章。

公证员与工作人员对该仓库所在的位置、派发人员及派发现场均进行了现场拍摄照片。

随后，一名女性工作人员来到该仓库，并带领公证员与工作人员会同邹昊来到广州市白云区罗岗环一路16号的总经理办公室，在该办公室，一名女性工作人员将从上述仓库中所取得的中媄精细化工有限公司发货单两张、营业执照（副本）复印件一张及化妆品生产许可证复印件一张进行加盖公章。

公证员与工作人员对该办公室所在的位置、盖章人员及盖章现场均进行了现场拍摄照片。

随后，邹昊将上述所得的物品及文件交给公证员与工作人员保管。

公证员与工作人员将上述所得的物品及文件带回本处进行拆封拍照、复印并封存，并随机抽取部分物品进行拍照封存，封存后交由委托代理人保管。

2019年4月4日，广州市广州公证处出具（2019）粤广广州第028082号公证书，证明公证书相粘连的销售单据、文件的复印件与原件相符，上述物品是申请人的委托代理人邹昊在上述现场购买时所得；

并证明与公证书相粘连的照片打印件均是公证员与本处工作人员在上述现场所拍，与现场实际状况相符。

公证书附件载明：送货单载明金额6014.8、微信6000元；

收据载明货款6000元；

现场图片有“中媄化妆品有限公司欢迎您”、产品包装盒、包装箱上有“”“”等标识。

经一审当庭拆封公证封存物，欧芭公司主张被控侵权产品为“xobaspa中美丝源洗发乳、中美丝源xobaspa营养柔顺洗发乳、xobaspa新欧芭丝语中美丝源营养护发霜、xobaspa中美丝源营养护发霜、xobaspa中美丝源营养柔顺洗发乳、xobaspa中美·丝源营养柔顺洗发乳A1、xobaspa中美丝源营养护发霜A2、中美思源高营养持续护发泥B1”，上述产品瓶身有“”及“”标识，背面标贴处载明“制造商：广州中媄化妆品有限公司。

欧芭公司及中媄公司、艾薇欧公司、张正胜均确认上述被控侵权产品系由中媄公司销售给欧芭公司。

一审庭审中，欧芭公司主张中媄公司、艾薇欧公司、张正胜侵权行为的表现形式为：中媄公司生产、销售被控侵权产品，张正胜为销售商，艾薇欧公司提供了经营场所为帮助侵权。

另查，欧芭公司主张其经济损失和合理费用共计30万元，并提交了金额为1000元的公证费发票、金额为20000元的律师费发票予以证实。

再查，中媄公司为有限责任公司（自然人独资），于2017年1月13日成立，注册资本为138万元，经营范围为肥皂及合成洗涤剂制造；

化妆品制造；

化妆品及卫生用品批发；

商品批发贸易等。

艾薇欧公司为有限责任公司（自然人独资），于2012年5月28日成立，注册资本为10万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发、商品批发贸易。

一审法院认为，欧芭公司系第3082745号“”注册商标的权利人，上述注册商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。

关于中媄公司是否构成商标侵权的问题。

欧芭公司主张被控侵权产品由中媄公司生产、销售，中媄公司对此予以确认，在无其他相反证据的情况下，对被控侵权产品系中媄公司生产、销售的事实予以确认。

案涉被控侵权产品为洗发乳、护发霜、护发泥，与欧芭公司上述注册商标核定使用产品属于同类产品。

将案涉被控侵权产品上使用的“”标识与欧芭公司上述注册商标进行比较，其中英文部分“xoba-spa”显著大于中文部分“新欧芭丝语”，英文部分中的“oba”与欧芭公司的注册商标“”在文字构成、读音、视觉效果方面相近，而“”经过欧芭公司持续的使用和宣传，其显著性和知名度得到了进一步提升。

涉案标识通过在被控侵权产品上的突出使用，极易使相关公众对产品来源产生误认，使得消费者将案涉被控侵权产品误认为欧芭公司制造或者欧芭公司许可制造的产品。

且涉案标识已被商标局作出无效宣告，中媄公司抗辩其包装瓶为遗留下来的，在上述标识被宣告无效之后已不再使用该标识的意见理据不足，不予采纳。

举证期限内，中媄公司未提交证据证明其生产、销售的被控侵权商品有合法来源，或其商标使用经过权利人的合法授权许可，为此，依法认定案涉被控侵权产品是侵犯欧芭公司第3082745号“”注册商标专用权的产品。

中媄公司侵犯了欧芭公司享有的案涉注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

欧芭公司要求中媄公司立即停止生产、销售侵害欧芭公司商标权的产品，并要求赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求合法有据，予以支持。

关于欧芭公司主张被控侵权产品上使用第31761498号“”注册商标构成侵权的问题，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，欧芭公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知欧芭公司向有关行政主管机关申请解决。

故对于欧芭公司的上述诉讼请求，不予处理。

关于张正胜、艾薇欧公司是否构成商标侵权的问题。

首先，欧芭公司主张张正胜销售被控侵权产品。

根据欧芭公司提供的公证书载明，1688网站上的涉案店铺的工商注册信息登记为中媄公司，张正胜为销售部经理，结合欧芭公司所述的张正胜曾为中媄公司法定代表人的事实，应认定张正胜为履行职务行为。

且欧芭公司并未在1688网站的涉案店铺上进行购买行为，欧芭公司主张张正胜销售案涉被控侵权产品理据不足，不予采纳。

其次，欧芭公司主张艾薇欧公司提供经营场所给中媄公司进行销售构成帮助侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。

由此可见，艾薇欧公司是否构成共同侵权，应以其是否明知直接侵权行为的发生，并提供帮助或便利为前提。

本案中，欧芭公司并未举证证实其在公证取证前已经发函告知艾薇欧公司涉案商铺存在侵权行为，或在发函告知艾薇欧公司涉案商铺存在侵权行为后，仍能够在涉案商铺购买到被控侵权产品，故欧芭公司提交的证据不足以证实艾薇欧公司在明知涉案商铺实施了直接侵权行为的情况下，仍然为侵权行为的继续发生提供帮助和便利，故对其要求艾薇欧公司构成帮助侵权的诉讼请求，于法无据，不予支持。

综上，欧芭公司主张张正胜、艾薇欧公司停止销售侵害欧芭公司商标权产品的诉讼请求，均不予支持。

关于损失的数额如何认定的问题。

关于合理费用，欧芭公司主张的律师费、公证费均有相应票据，鉴于欧芭公司确有委托律师出庭应诉及进行公证，故对上述费用的合理部分，予以酌情支持。

关于经济损失，由于欧芭公司因被侵权所受到的损失或者中媄公司因侵权所获得的利益均难以确定，综合考虑案涉注册商标的知名度，中媄公司的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格及欧芭公司为维权所支出费用的合理性和适度性等因素。

结合欧芭公司对中媄公司实际销售产品的举证情况，酌情确定中媄公司的赔偿数额为80000元（含合理费用）。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，判决：一、中媄公司立即停止生产、销售侵犯欧芭公司第3082745号“”注册商标专用权的产品；

二、判决生效之日起十日内，中媄公司赔偿欧芭公司经济损失80000元（含合理费用）；

三、驳回欧芭公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元（欧芭公司已预交），由欧芭公司负担4000元，中媄公司负担1800元（欧芭公司同意由中媄公司负担部分，于上述履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行）。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据中媄公司的上诉理由和欧芭公司的答辩意见，二审争议焦点可归纳为：中媄公司在被诉侵权产品上使用“”标识是否侵害欧芭公司注册商标权，及一审判决中媄公司赔偿欧芭公司经济损失及合理费用共计80000元是否合理。

关于中媄公司在被诉侵权产品上使用“”标识是否侵害欧芭公司注册商标权。

被诉侵权产品与欧芭公司第3082745号注册商标核定使用商品为同类产品，将“”标识与欧芭公司第3082745号涉案商标“”进行比较：前者由英文“xoba-spa”与中文“新欧芭丝语”组成，其中英文部分显著大于中文部分，且“xoba”四个字母加粗加黑使用，在整体中更为突出，后者由英文“oba”组成，前者的英文突出部分与后者在文字的字形、读音、排列构图方面均相似，前者中文部分“欧芭”的读音也与后者读音相似；

且“”商标经过欧芭公司的使用和宣传，已具有一定程度的显著性和知名度，前者不仅在读音及视觉效果多处与后者相似，还在标识的中文文字中包含了欧芭公司名称关键词，以相关公众的一般注意力为标准，足以使普通消费者认为使用该标识的被诉侵权产品来源与欧芭公司注册商标的商品有特定的联系。

因此，标识与欧芭公司第3082745号商标“”在同一种商品上构成近似，一审法院认定中媄公司行为侵害了欧芭公司第3082745号涉案商标的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

需要指出的是，原为注册商标的“”标识早在2016年10月25日已由商标评审委员会作出无效宣告裁定，并由北京市高级法院于2018年7月13日作出终审行政判决，认为该标识与欧芭公司第3082745号商标“”构成近似，驳回了原商标权人针对上述无效宣告请求裁定的诉讼请求。

而欧芭公司向中媄公司公证购买被诉侵权产品的取证时间为2019年3月8日，即在明知标识因与欧芭公司注册商标近似而被认定为无效的情况下，中媄公司仍在半年之久后销售使用该标识的被诉侵权产品，其行为无法解释为合理正当使用，中媄公司关于其没有侵权故意的抗辩意见不能成立。

关于一审判决中媄公司承担的赔偿数额是否合理。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉……及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

在本案欧芭公司因中媄公司侵权受到的实际损失、中媄公司因侵权获利的具体数额均不能确定的情况下，综合考虑涉案商标的知名程度、被诉侵权产品的销售价格、侵权人的侵权行为等情节，以及欧芭公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院依法酌情确定中媄公司赔偿欧芭公司80000元，数额在合理范围内，并不畸高，本院予以维持。

综上所述，中媄公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由广州中媄化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。