重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终702号上诉人（原审被告）：焦合利，男，1970年6月6日生，汉族，系个体工商户，经营场所重庆市涪陵区人民西路**关庙**瑞陵公寓负**，住重庆市涪陵区。

被上诉人（原审原告）：中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地广东省中山市东升镇坦背胜龙村，增设一处经营场所为：广东省中山市**彩虹大道**（******、五层及梯间）（一照多址）。

法定代表人：邓颖忠，董事长。

委托诉讼代理人：王杉杉，江苏建大律师事务所律师。

上诉人焦合利因与被上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司（以下简称洁柔公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院(2020)渝03民初1713号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人焦合利，被上诉人的委托诉讼代理人王杉杉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

焦合利向本院提起上诉请求：撤销一审判决，驳回洁柔公司的诉讼请求。

事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.洁柔公司提供的被控侵权产品与正品的细微差别，完全可能是不同版本不同批次的印刷差别，普通人无法辨识，因此被控侵权产品不能证明是侵权产品，因为与正品一样，商标和厂家也是洁柔；

2.不能证明被控侵权产品是在焦合利店铺购买，付款6元不能证明买的就是洁柔的产品；

3.公证过程未向焦合利公示，焦合利不知情，也没有经过第三方监督。

经向当地工商部门咨询，被告知厂家没有权利自行打假，必须有当地工商配合维权，自己打假没有公正性；

4.焦合利一审提交的微信的证据已经能证明双方的进货、付款过程，能清楚提供上游进货商。

并且勤悦商贸的进货单也能证明从秦华芳处进货是支付了合理对价的；

5.一审判赔金额过高，一年销售额仅一两千，一条纸的利润实际仅有几毛钱。

洁柔公司辩称：1.焦合利销售的产品侵害了洁柔公司的商标专用权。

经一审庭审当庭比对，被控侵权纸品与正品在外包装、产品名称、内包装等存在诸多差别，一审法院在此基础上，认定焦合利的产品不是洁柔公司生产或授权生产的产品，系假冒“洁柔”注册商标的商品；

2.焦合利不成立合法来源的抗辩，应当承担赔偿责任。

焦合利提交的进货单据未加盖供货单位的公章且底部签字为秦华芳，但秦华芳与金口日用品经营部没有关联性，且秦华芳的身份信息不能确认，供货商亦未出庭，未出具任何的书面材料，因此该证据也不符合商标法相关法律认定的侵权产品合法取得的情形；

3.一审法院判决赔偿金额合法、合理。

一审法院在综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果以及维权合理费用等情节的基础上做出6000元的赔偿判决数额合法合理。

洁柔公司向一审法院起诉请求：1.判令焦合利停止销售侵犯洁柔公司商标专用权商品；

2.赔偿洁柔公司经济损失及维权合理开支共30000元；

3.由焦合利承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：洁柔公司经国家商标局核准认定第8676477号商标，该商标注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸手帕、纸巾等；

核准认定第7334385号商标，该商标注册有效期自2010年8月14日至2020年8月13日，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸手帕、纸巾等；

2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评驰字（2014）第63号通报，认定洁柔公司使用在商标注册用商品和服务分类第16类卫生纸、纸巾商品上的“洁柔及图”注册商标为驰名商标。

2019年8月19日，南京达雄法律咨询服务有限公司成都分公司受洁柔公司的委托，向四川省成都市国力公证处申请，对其指派的人员李学良购买相关产品的全过程进行保全证据公证。

2019年12月26日16时14分，四川省成都市国力公证处公证人员陈龙与该公证处工作人员高展会同李学良到手机地图定位为（重庆市涪陵区）人民西路头靶巷8号附近关庙市场内一家门头标有“金利日用百货商行”的店铺，购买了总价为6元的标有“洁柔”标识的纸品。

购买人使用手机付款后，对手机支付页面进行截图，所购纸品由公证员陈龙编号（编号为：12-26-17）。

购买完毕后，上述人员对购得纸品的外观及取得的相应票据拍照，并进行封存，对封存外观拍照。

四川省成都市国力公证处出具了（2020）川国公证字第13448号公证书。

经一审当庭对（2020）川国公证字第13448号公证书所附封存实物拆封。

拆封后发现，封存实物为“洁柔”手帕纸一条，黑色包装，古龙水香，内有12小包，封存纸品在包装上使用了洁柔公司注册的第8676477号商标“洁柔”标识及第7334385号商标“Face”标识。

洁柔公司的代理人当庭对封存物品与正品进行辨认和比对，指出案涉被控侵权纸品与正品的区别主要有以下几点：1.正品外包装有人脸相的一面，洁柔商标下标有“只在乎您”四个汉字，字体较小，案涉被控侵权产品该处没有这四个汉字；

2.正品外包装人脸相上的口红印比较红润，鬓角较为干净，被控侵权产品口红印颜色浅淡，鬓角须发杂乱；

3.外包装侧面，正品的产品名称为“洁柔纸手帕（Face黑迷你）”，被控侵权产品的产品名称为“洁柔纸手帕（Face迷你）”；

4.内设小包的包装方面：正品的启封口是压缩切口，该工艺虚线虚切，启封切口最上面有两个小耳朵，被控侵权产品的启封口是圆切口，最上面没有两个小耳朵。

洁柔公司的代理人鉴别认为该封存物品与正品不同，系侵权产品。

另查明，焦合利的营业执照注册日期为2012年1月2日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：零售日用百货、日化用品。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.洁柔公司是否享有案涉商标专用权；

2.焦合利的销售行为是否侵犯洁柔公司的商标专用权；

3.如构成侵权，焦合利应承担何种侵权责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，本案中，南京市秦淮公证处（2020）苏宁秦淮证字第696号、第697号公证书及（2019）宁秦证经内字第3262号公证书证明，洁柔公司系第8676477号及第7334385号商标的商标权人，上述商标处于注册有效期内，应依法受到保护。

关于焦点二，四川省成都市国力公证处就购买过程所出具的（2020）川国公证字第13448号公证书载明案涉侵权商品来源于焦合利经营的店面，焦合利亦认可公证书所附照片的真实性。

焦合利对公证的效力提出怀疑，认为公证过程不合理，封存实物不一定是其销售的，但未提供足以推翻该项公证的证据，故其抗辩不能成立。

经当庭比对，案涉被控侵权纸品与正品在外包装、产品名称、内包装等存在诸多差别，焦合利对上述差别亦予认可。

因此，可以认定焦合利销售的产品不是洁柔公司生产或授权生产的产品，系假冒“洁柔”注册商标的商品。

关于焦点三，焦合利侵犯了洁柔公司涉案商标专用权，理应承担停止侵害的民事责任。

焦合利提出其销售的商品系合法取得，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定“有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于能证明涉案商品是自己合法取得的情形”，本案焦合利提交了重庆市江北区金口日用品经营部销货记录3张及相应的微信付款记录。

经查，该销货记录上并无供货单位合法签章，因此，焦合利辩称其销售商品具有合法来源的意见不能成立，一审法院对该项辩称意见不予采纳，焦合利应当承担赔偿侵犯洁柔公司商标专用权损失的民事责任。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

洁柔公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及焦合利因侵权所获得的利益。

在制止侵权行为的过程中，洁柔公司必然存在交通费、公证费、律师代理费等费用。

故，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果以及维权合理费用等情节，确定焦合利赔偿洁柔公司经济损失（含维权合理费用）共计6000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：一、焦合利于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯洁柔公司第8676477号及第7334385号注册商标专用权商品的行为；

二、焦合利于一审判决生效之日起十日内赔偿洁柔公司经济损失及维权合理费用6000元；

三、驳回洁柔公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由洁柔公司负担200元，焦合利负担350元。

本院二审期间，焦合利提供了下列证据：重庆市江北区金口日用品经营部销货记录三份，每份均有秦华芳签名。

焦合利陈述，此三份销货记录于一审时提供给一审法院，但一审法院以该销货记录无供货单位签字盖章而不予采信。

焦合利于一审宣判以后，向重庆市江北区金口日用品经营部取得了秦华芳的签名，用以证明被控侵权产品有合法来源。

本院按照销货记录上印制的秦华芳的手机号1367765****当庭给秦华芳打电话核实，秦华芳承认焦合利曾在重庆市江北区金口日用品经营部购进包括洁柔产品的卫生用品，并确认涉案销货记录上的名字由其本人签署。

洁柔公司经质证，对以上证据的真实性不认可，理由为：经网上查询，秦华芳与重庆市江北区金口日用品经营部在工商登记上没有任何关联性；

秦华芳的身份不够明确，不确定是否为经营者，只是开票人；

该电话号码虽系秦华芳所有，但接话人不能证明是秦华芳本人。

本院二审查明，该三份重庆市江北区金口日用品经营部的销货记录为印刷品，载明购货人为焦合利，供货者为何良富，开票人为秦华芳，并有销售单号、何良富与秦华芳的手机号、营业地址、统一社会信用代码、银行账户，同时详细载明所购商品的货号、产品名称、规格、数量、单价、金额和商品条码。

销货记录还载明由重庆观音桥市场有限公司制、重庆市江北区市场监督管理局监制。

本院另查明，焦合利在一审提供的微信记录显示，焦合利多次与微信名为“何大旺AA秦华芳1367765****”的商家通过语音进行交易；

微信记录所显示的部分销货记录图片与前述载有秦华芳签名的销货记录一致；

焦合利并通过微信向对方多次转款，其中部分金额与前述销货记录一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：焦合利被控侵权产品的合法来源抗辩是否成立。

在商标侵权案件中，关于销售商免除赔偿责任的法律依据有《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，人民法院应依据上述法律判断销售商提供的证据能否证明被控侵权产品属于合法取得的情形。

本案中，焦合利提供的供货单位销货记录由相关市场管理部门监督制作，格式规范，内容详尽；

微信记录的商家微信名和电话号码与销货记录上的员工姓名及电话号码一致，且微信中的销货记录图片和付款金额能与纸质的销货记录对应；

销货记录上的商品信息亦能与实物对应。

经本院当庭电话核实，供货单位员工秦华芳认可供货事实。

秦华芳在销货记录上的签名虽然是在一审宣判之后取得，但是秦华芳作为在正规的销货记录上载明的员工，可以代表供货单位对其销售行为进行追认，该签名可以在二审作为新证据使用。

因此，现有证据可以确认供货单位真实存在，供货单位与焦合利之间的交易真实履行，钱货两讫；

且被控侵权商品进货价格合理，外观正常，洁柔公司没有证据证明焦合利知道或应当知道其为侵权商品。

故本院认为，焦合利提供的证据能够证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，依法不应承担侵权赔偿责任。

综上所述，焦合利的上诉理由具有事实和法律依据，上诉请求成立。

一审判决认定事实有误，应予改判。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市第三中级人民法院(2020)渝03民初1713号民事判决书；

驳回中顺洁柔纸业股份有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费550元，二审案件受理费50元，由中顺洁柔纸业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。