宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终312号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银川市西夏区宁玉便利店，经营地宁夏回族自治区银川市西夏区丽子园南路燕宝花园**。

经营者：田艳玲，女，1982年11月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市阅海湾新华联广场**。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银川市西夏区宁玉便利店（以下简称宁玉便利店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2638号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2638号民事判决，改判宁玉便利店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1万元；

2.本案一、二审诉讼费用全部由宁玉便利店承担。

事实与理由：案涉侵权物品系上海家化公司从宁玉便利店处购买，双方之间建立买卖合同关系，合同的形式为口头合同。

双方合同是否成立，应以一方是否支付对价、另一方是否交付货物作为判断依据，而并非以是否交付购物小票作为合同成立、生效或履行的依据。

一审判决以缺少购物小票为由认为上海家化公司提供的证据无法证明宁玉便利店侵权的事实，加重了其举证责任，系适用法律错误。

本案证明宁玉便利店侵权的公证书，系陕西省汉唐公证处出具，明确记载公证书所附为从宁玉便利店处购买侵权产品照片，并且侵权产品实物封存在固定纸箱内。

公证书真实，公证行为合法，亦未有任何证据证明公证事项与客观事实不符，据此，上海家化公司提供的公证书已足以证明宁玉便利店存在销售侵权产品的行为，已达到法律规定的证明标准。

该公证书属于上海家化公司在诉讼中提出的与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院在审理过程中应当将该公证书所公证的行为或事实作为认定案件事实的依据。

一审法院不依相关法律规定认定，反而提高举证标准，认为上海家化公司未提交其他证据证实委托方自宁玉便利店处购买案涉花露水的影像照片或记录等证据，以证据不足为由驳回其诉讼请求，系法律适用错误。

宁玉便利店未提交答辩意见。

上海家化公司一审提出诉讼请求：1.宁玉便利店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.宁玉便利店赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.宁玉便利店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4．宁玉便利店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；

5．本案的诉讼费用由宁玉便利店承担。

一审认定事实如下：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。

2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。

庭审中，上海家化公司述称从宁玉便利店处购买花露水一瓶，过程经陕西省西安市汉唐公证处公证，并经其鉴定该产品属假冒上海家化公司的伪劣产品。

一审法院认为，本案的争议焦点为:宁玉便利店是否构成商标侵权。

上海家化公司称被控侵权产品系由宁玉便利店销售，但仅提交了产品的实物，其提交的购物凭证无宁玉便利店的印章，结合宁玉便利店不认可该购物凭证系其开具，一审法院对上海家化公司的主张不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。

上海家化公司主张宁玉便利店销售侵犯其注册商标权的产品，但不能有效证实，应承担举证不能的法律后果。

判决：驳回上海家化公司的诉讼请求。

案件受理费250元，由上海家化公司负担。

本院二审期间，当事人双方均未提交证据，二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，宁玉便利店为个体工商户，注册日期为2010年5月31日，经营范围为烟酒副食、日用百货、学生用品、干果。

本院认为，根据上海家化公司上诉的请求和理由，本案二审涉及的争议焦点问题为：上海家化公司据以主张宁玉便利店存在侵权事实的公证书能否作为认定本案事实的依据，其关于一审判决加重了上海家化公司举证责任的主张是否成立。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

上海家化公司为证明宁玉便利店侵害其商标权，出具了陕西省西安市汉唐公证处（2017）陕证民字第015775号公证书、公证处封存的案涉侵权产品和票据以及产品鉴定书。

公证书系陕西省西安市汉唐公证处对购买案涉侵权产品过程等进行公证后出具，记载：“……张亚冰所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为312的纸箱内”，案涉侵权产品和票据实物也与公证书附件照片内容一致，足以证实案涉侵权产品系上海家化公司从宁玉便利店处购买。

虽然票据“收款人”处签名不是宁玉便利店经营者田艳玲，也未加盖宁玉便利店印章，但不足以否定公证书中对于购买案涉侵权产品过程等内容的证明效力。

案涉侵权产品包装瓶正面突出“六神”字样，排列、书写方式、书法形态均与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相同，与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对商品的来源产生误认，且上海家化公司出具的产品鉴定书证明案涉侵权产品为假冒伪劣产品，能够证实宁玉便利店销售案涉产品的行为侵害了上海家化公司商标权。

故上海家化公司关于一审加重了其举证标准，对经公证证明的事项未予认定系适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。

一审法院关于不能有效证实宁玉便利店销售侵犯了上海家化公司注册商标权产品的认定错误，应予纠正。

《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。

上海家化公司未举证证明其因宁玉便利店侵权所受到的实际损失、侵权人宁玉便利店获得的利益及商标许可使用费，本院综合考虑案涉商标知名度、商品售价和宁玉便利店侵权性质、情节及其经营范围、时间、规模、侵权地经济发展水平，以及上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支金额（该公司仅提交1000元公证费票据），并结合上海家化公司在宁夏多地法院诉讼情况（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案190余件），其实际支出费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，已经在一定程度上得到补偿的情况下，酌定判令宁玉便利店赔偿上海家化公司各项损失及合理开支1500元。

因上海家化公司并未提供证据证明宁玉便利店的销售行为给其造成的影响，故对其要求宁玉便利店张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上，上海家化公司的上诉请求部分成立，应予支持。

一审判决适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2638号民事判决；

二、银川市西夏区宁玉便利店立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；

三、银川市西夏区宁玉便利店于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理开支共计1500元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费250元，由上海家化联合股份有限公司负担200元，由银川市西夏区宁玉便利店负担50元；

二审案件受理费50元，由银川市西夏区宁玉便利店负担。

本判决为终审判决。