河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10知民初26号原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**。

法定代表人：吴坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾建林，该公司工作人员。

被告：临沂社福记食品有限公司，住所地郯城县码头镇驻地。

法定代表人：杜桂彬，该公司经理被告：许昌市建安区张磊食品批发部，住所地许昌市开源市场****。

经营者：张君磊,男，1983年3月3日生，汉族，住河南省许昌县。

二被告共同委托诉讼代理人：李媛，山东超信律师事务所律师。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告临沂社福记食品有限公司、许昌市建安区张磊食品批发部（以下简称张磊食品）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海冠生园食品有限公司的委托诉讼代理人曾建林、被告临沂社福记食品有限公司、许昌市建安区张磊食品批发部的共同委托诉讼代理人李媛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海冠生园食品有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止生产销售侵害原告注册商标权的行为；

2、判令被告一赔偿原告经济损失15万元及合理费用2万元、判令被告二赔偿原告经济损失2万元及合理费用5千元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：注册商标第30类第899075号“”，续展注册有效期2006年11月13日至2026年11月13日，第899060号“”，续展注册有效期2006年11月13日至2026年11月13日、第582048号“”续展注册有效期2012年2月10日至2022年2月9日。

以上商标均为原告经法定程序受让的注册商标，依法享有独占使用权。

第899075号“”、第899060号“”、第582048“”注册商标构成话梅糖的主要包装装潢，已经成为话梅糖的特有标志。

中国品牌研究院2007年1月10日公布《中国最有价值商标500强》排行榜中原告商标以市值12.85亿元排名168位。

被告一成立于2005年08月19日，经营时间长，经营范围：糖果制品（糖果），系食品经营者。

2017年郯城县工商行政管理局就其未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的进行了行政处罚。

2018年山东省高级人民法院就被告一涉案外观设计专利权做出了侵权判决。

2019年1月，被告一又将标注有原告注册商标第899060号“”第899075号“”商标相同和近似及包装、装潢近似的“大山”话梅糖,销售给被告二等河南中原食品城和湖南等省经营者，使消费者产生混淆。

二零一九年一月二十日，在公证人员的监督下，原告对被告二销售被告一生产的侵权产品进行了证据保全，公证处出具了（2019）湘永潇证字第1347号公证书。

综上，两被告生产销售使用原告注册商标产品的行为，分别属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定侵犯注册商标权行为，给原告造成了巨大经济损失和商誉损害，被告的行为构成商标侵权，且销售的冒牌产品，属于食品，存在危害人身安全隐患。

请求贵院支持原告的诉讼请求。

临沂社福记食品有限公司辩称，一、答辩人杜福记公司使用的糖纸包装、装潢与被答辩人的糖纸包装、装潢有显著区别，不构成对被答辩人注册商标的侵权。

杜福记公司的糖纸包装、装潢上明显地标注了杜福记公司的名称“临沂杜福记食品有限公司”标识，与被答辩人的糖纸包装、装潢有显著区别。

要判断杜福记公司是否对被答辩人的商标构成侵权，应看包装使用是否容易造成消费者的误认、混淆。

误认是指相关公众对企业名称所有人与商标权人之间存在某种特定联系的误解。

要判断是否构成误认，应当以一般消费者的注意力为准，并结合注册商标自身的显著性与该商标在相关公众中的知名度进行判断。

从杜福记公司的糖纸包装、装潢上看，与被答辩人的包装、装潢有显著区别，一般消费者是很容易区别的，对相关公众不会构成误导，且被答辩人的第899060号“话”注册商标不是驰名商标，以致不会对被答辩人注册商标构成侵权。

二、侵权责任是一种过错责任，即使杜福记构成了对被答辩人商标的侵权，杜福记公司销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施的，主观上并无过错，且杜福记公司在包装、装潢上明显标注了自己公司的名称和相关标识，与被答辩人的包装、装潢是有显著区别的，不知道“话”梅糖是注册商标。

而且早在2019年杜福记已不再生产话梅糖，市场上早已找不到取证日期之后的产品，即使构成侵权，侵权行为早已不存在，更无法造成对被答辩人是实质损害。

杜福记公司在接到法院的传票时才知道侵犯了被答辩人的注册商标权，并且今后也不会侵害被答辩人的任何权利。

三、被答辩人请求赔偿损失15万及合理费用2万元没有法律依据。

首先，杜福记公司没有侵权，不应当承担赔偿责任，其次，即使承担赔偿责任，按照我国法律规定，应当以杜福记公司的盈利数额或者被答辩人的营业损失为依据确定数额。

杜福记公司糖果品种众多，话梅糖只占其中很小的份额，盈利很少，并没有对被答辩人产生实际的影响。

另外，如果被答辩人认为应该按照其因杜福记公司侵权所造成的损失为依据主张15万元的赔偿数额，应当向法庭提交相关的证据证明其损失及赔偿数额的计算依据，否则，被答辩人的主张不能被支持。

对于2万元的合理费用，从被答辩人提供的发票数额来看，合理费用远远没有达到2万元，因此法院不应支持如此高的合理费用。

根据《商标法》的相关规定，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。

杜福记公司只是一个微小企业，生产规模很小，几乎是家庭式作业，几乎没有雇佣的工人，每年的纳税额仅为几千元，现在生意已非常惨淡，几乎面临关闭状态。

综上所述，杜福记公司没有侵犯被答辩人注册商标专用权的故意，未给被答辩人造成任何不良影响，不应当承担侵权赔偿责任，请求依法查明事实依法驳回被答辩人的诉讼请求。

许昌市建安区张磊食品批发部辩称，一、答辩人有合法的进货渠道，不应承担赔偿责任，且仅是经销商，所售产品不多，注册资本很小获利甚微，即使应赔偿数额也过高。

二、被答辩人请求赔偿损失2万及合理费用5000元没有法律依据。

首先，张磊食品没有侵权，不应当承担赔偿责任，其次，即使承担赔偿责任，按照我国法律规定，应当以张磊食品的盈利数额或者被答辩人的营业损失为依据确定数额。

张磊食品主要经营糖果，品种众多，涉案产品仅为一件，销售价仅为10元，盈利很少，并没有对被答辩人产生实际的影响。

另外，如果被答辩人认为应该按照其因张磊食品侵权所造成的损失为依据主张2万元的赔偿数额，应当向法庭提交相关的证据证明其损失及赔偿数额的计算依据，否则，被答辩人的主张不能被支持。

对于5000元的合理费用，因为此案涉及两个被告，所花费合理费用一份赔偿足够，因此请求法院予以驳回。

综上所述，张磊食品没有侵犯被答辩人注册商标专用权的故意，未给被答辩人造成任何不良影响，不应当承担侵权赔偿责任，请求依法查明事实依法驳回被答辩人的诉讼请求。

本院认定事实如下：冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围包括食品生产、食品流通等。

1996年11月14日，冠生园（集团）总公司经国家商标局核准，注册取得第899060号“”商标，核定使用商品为第30类糖果；

2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2026年11月13日。

被告临沂杜福记食品有限公司成立于2005年8月19日，经营范围：糖果制品（糖果）；

住所地郯城县码头镇驻地。

被告许昌市建安区张磊食品批发部成立于2012年11月8日，经营范围：预包装食品批发兼零售；

经营场所：许昌市开源市场****。

2019年1月23日，湖南省永州市潇湘公证处的公证员邓某及公证员助理陈文随上海冠生园食品有限公司的委托代理人何友文来到位于许昌市魏都区开源批发市场北区3号的张磊食品批发，购买糖果一袋，其中一种糖果名为“话梅（大山）”，该糖果外包装标示为：制造商：临沂杜福记食品有限公司，地址：郯城县码头镇驻地。

付款后，该门市出具了名片和货单一张。

公证员对购物过程、涉案商品及所获货单等进行封存、拍照。

本院以相关公众的一般注意力对涉案产品进行整体及主要部分的隔离比对，被控标识系图文商标，有上下两部分组成，图形上部由圆与椭圆重叠，椭圆与圆形右侧弧线重叠，内置一个话字；

下部为两个树叶状图案，呈“八”字形岔开，整体基本与原告持有商标相同。

上述事实有原告营业执照、（2018）湘长证民字第9304号公证书、（2019）湘永潇证字第1347号公证书及涉案商品、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点为:一、二被告是否侵害原告的商标权；

二、如二被告侵犯原告商标权应当如何承担侵权责任。

关于焦点一、二被告是否侵害了原告的注册商标权。

原告冠生园公司系涉案商标权利人，依法享有注册专用权。

案涉商标核定使用商品类别为第30类糖果，被诉侵权产品为与案涉商标核定使用商品相同。

被诉侵权标志与原告享有专用权的第899060号“”商标相似，容易使相关公众对商品来源产生误认，故被诉侵权产品属于在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标，系侵害注册商标专用权产品。

涉案产品上载明该产品的制造商为临沂社福记食品有限公司，且临沂社福记食品有限公司亦认可其为涉案产品的生产者，故其行为属《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定之情形；

涉案产品从许昌市建安区张磊食品批发部处购买且许昌市建安区张磊食品批发部未提供获得该产品的合法途径，属《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定之情形，因此，被告临沂社福记食品有限公司、许昌市建安区张磊食品批发部的行为均构成对原告注册商标专用权的侵害,应当各自承担相应的民事责任。

二、如何承担侵权责任。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

根据被告所在地经济发展水平、被侵权商标的知名度、被告实施侵权行为的主观恶性、被告使用侵权标识的时间、原告制止侵权行为的合理费用等因素，原告的赔偿数额要求过高,本院酌定临沂社福记食品有限公司的赔偿额为40000元，许昌市建安区张磊食品批发部的赔偿额为5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告临沂社福记食品有限公司立即停止生产侵害原告第899060号“”注册商标权的产品；

二、被告许昌市建安区张磊食品批发部立即停止销售侵害原告第899060号“”注册商标权的产品；

三、被告临沂社福记食品有限公司于本判决发生法律效力起十日内赔偿赔偿原告经济损失及合理费用共计40000元；

许昌市建安区张磊食品批发部于本判决发生法律效力起十日内赔偿赔偿原告经济损失及合理费用共计5000元；

四、驳回原告上海冠生园食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4200元，由临沂社福记食品有限公司负担3700元，许昌市建安区张磊食品批发部负担500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　孙志强审判员朱耀宇审判员陈晖二〇二〇年八月十二日法官助理白兰馨书记员李永慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。

如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。

未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。

如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。

限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。

限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。

限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。

不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。

单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。

查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。

对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。

对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。

申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。

有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。