福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1089号 上诉人（原审被告）：闽侯县鑫隆鑫五金制品有限公司，住所地福建省闽侯县青口镇宏二村义溪路（吴华房屋）。

法定代表人：范义凯。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人闽侯县鑫隆鑫五金制品有限公司（以下简称鑫隆鑫公司）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司(以下简称肇庆浩宏公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2854号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理,经阅卷，调查、询问当事人，不开庭审理了本案。

本案现已审理终结。

鑫隆鑫公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：（一）鑫隆鑫公司没有侵犯肇庆浩宏公司主张的第1252xxx号、第3685xxx号注册商标权，肇庆浩宏公司提供厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61xxx号《公证书》不能作为有效证据使用。

1.《公证书》与鑫隆鑫公司缺乏关联性。

《公证书》公证的对象地址是“福建省闽侯县青口镇，青顺建材城内”，非鑫隆鑫公司“闽侯县青口镇宏二村义溪路（吴华房屋）”，起诉对象错误；

《公证书》内所附照片中的“千里马玻璃胶”非鑫隆鑫公司出售，其收款收据上字不是鑫隆鑫公司书写和出具的；

公证内容与鑫隆鑫公司不具有关联性，不能证明鑫隆鑫公司存在侵权行为。

2.《公证书》内容不真实。

公证书注明的时间里无公证员到店铺内进行证据保全。

公证保全证据系由无权无责的他人保管，公证员所作公证书已经脱离了最基本的证据与事实。

时隔一年，在同一天对同一系列案同时作出的上百份公证书，同一名公证员凭记忆公证，违背真实性与客观性。

3.申请公证的时间以及进行保全公证行为的时间均是在2015年发生，而该公证书上的编号却是（2016）厦鹭证内字第61xxx号，编号、受理、证据保全在时间上前后矛盾。

4.系列案展示的数十件案件中，除了在城区外，有的还在乡镇上，其间路程驱车有的需要一小时，一天之内，一个公证员完成数十件证据保全，在时间上正常人做不到。

5.公证书内容前后矛盾、虚假。

公证书第2页述：“兹证明：附于本公证书之后的照片打印页（共7张照片）为本公证员、本处工作人员吕某在上述现场所拍摄。

”该公证词陈述“7张照片现场所拍摄”，但是，前文却记载“离开商店后……进行编号、标记、记录。

”“之后……回到本处……进行查看、合并签封。

”很明显，离开商店后的地方，在公证处办公室的位置，均不是“现场”，所谓“7张照片现场所拍摄”，与公证书前文所述严重矛盾，是虚假的，缺乏客观性。

（二）《公证书》程序严重违法。

根据《公证程序规则》第十三条“公证处应当在核定的执业区域内受理公证业务”；

第十四条“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”的规定，厦门市既不是肇庆浩宏新材料有限公司住所地、经常居住地，亦不是行为地或者事实发生地，厦门市鹭江公证处受理该公证不符合法律的规定。

申请公证的人不符合法律规定。

根据《公证法》的规定，申请公证的人应当是与该事件有利害关系之人，本案申请主体应为肇庆浩宏公司。

但公证书载明申请人为许艳和蔡某，无法证明申请人许艳、蔡某与申请公证的事项有任何利害关系。

进行证据保全公证的公证员人数不符合法律规定。

根据《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人进行，承办公证员应当亲自外出办理。

即必须是二名公证员。

但该份公证书中载明此次公证仅由一名公证员郑某及一名公证处的工作人员吕某进行，没有证据证明吕某为何种性质的工作人员，不符合法律规定。

公证书作出时间不符合法律规定，根据《公证法》30条之规定：“应当自受理公证申请之日起十五日内向当事人出具公证书”，但本案时隔一年多才作出公证书。

根据《公证程序规则》第四十二条规定，公证书应当写明当事人及其代理人的基本情况，但本案公证书没有写明当事人及其代理人的基本情况，不符合法律规定。

公证记录、标记、编号在时间上非现场所为，不符合规定。

在我国司法实践中，对于证据保全公证的行为，均认定该行为违反法律程序，不能作为证据使用。

福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初162号民事判决书与福建省高级人民法院（2019）闽民终1321号民事判决书，均对该证据保全公证认定为违反法律程序，不作为证据使用。

（三）肇庆浩宏公司没有提交鉴定书或有效的鉴定意见，也无法提供同一批次同一规格型号的玻璃胶作为比对，无法证明其公证书中所附照片对应的那瓶“千里马”玻璃粘合剂（包括瓶外所附着的商标、装液态玻璃粘合剂的塑料瓶、瓶内装着的液态玻璃粘合剂三者特征与物理、化学属性及其与所谓的正品标准的比较鉴定）是否属于正品，无法证明是否使用了其所主张的注册商标，或者正品及注册商标存在区别与一致的地方；

肇庆浩宏公司证据链断裂，其主张缺乏充分的证据予以证明。

（四）肇庆浩宏公司诉求无事实与法律依据。

肇庆浩宏公司要求鑫隆鑫公司赔偿其经济损失没有提供有效的证据证明其具体损失，无事实依据；

其提供公证费票据中的证据数量为58件，与本案证据保全的数量不一致，不能证明本案公证费的支出；

委托代理合同没有针对性，没有付款的正式发票，不能证明实际上有代理费支出。

综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

肇庆浩宏公司未作答辩。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：请求判令：1．鑫隆鑫公司立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252xxx号、第3685xxx号注册商标专用权的商品的行为。

2．鑫隆鑫公司赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止被告侵权行为所支付的合理费用共计10000元。

3．本案诉讼费用由鑫隆鑫公司承担。

一审法院认定事实如下：2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让了第1252xxx号“千里马”文字商标和第3685xxx号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2xxx年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014)98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年11月23日，许艳、蔡某受肇庆浩宏公司委托向厦门市鹭江公证处（以下简称公证处）申请就福建省内侵害肇庆浩宏公司商标权的行为进行保全证据公证。

2015年12月20日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡某在公证处公证员及工作人员的监督下，来到福建省闽侯县青口镇，青顺建材城，在入口标有“鑫隆鑫钉业胶业”字样的商店（店铺）内，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶，价格10元并取得销售清单1张。

购买过程中，公证处公证员及工作人员拍摄照片7张（包括拍摄商店外观的照片）。

之后，公证处公证员及工作人员将所购物品及商店工作人员提供的材料进行查看、合并签封后邮寄至蔡某指定的地点。

2016年11月29日，公证处出具（2016）厦鹭证内字第61xxx号《公证书》对上述过程进行了公证证明。

肇庆浩宏公司与福建熹龙律师事务所签订《委托代理合 同》，约定肇庆浩宏公司与福清市高山翰林建材店等商户侵害商标权纠纷案件，向福建熹龙律师事务所支付律师费每件2000元。

肇庆浩宏公司为本案支付公证费900元。

另查明：鑫隆鑫公司类型为有限责任公司，成立日期为 2013年10月22日，经营范围为五金制品、气动工具、胶水等。

诉讼中，经确认封条完整后，现场拆封该实物。

拆开后 有一瓶千里马透明胶、一张名片及一张销售清单。

肇庆浩宏公司质证认为，涉案产品系被告销售的侵权产品。

一审法院认为，公证封存的实物系由公证处指派公证员和公证处工作人员到鑫隆鑫公司经营场所进行证据保全，具备真实性、合法性和关联性特征，一审法院对该实物证据予以采信。

经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及图形标识分别与肇庆浩宏公司的第1252xxx号“千里马”文字商标和第3685xxx号图形商标相同。

以上事实有当事人提交的商标注册证、核准转让注册商 标证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明及证据保全 公证书等证据在案佐证。

一审法院认为：肇庆浩宏公司系第1252xxx号“千里马”和第3685xxx号图形注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，鑫隆鑫公司销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，故该商品系侵害肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

鑫隆鑫公司销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑鑫隆鑫公司侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定被告赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计10000元。

鑫隆鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。

综上，一审法院判决：一、闽侯县鑫隆鑫五金制品有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵害原告肇庆浩宏新材料有限公司享有的第1252xxx号和第3685xxx号注册商标专用权的商品；

二、闽侯县鑫隆鑫五金制品有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计10000元。

二审中，双方未提供新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，肇庆浩宏公司系案涉第1252xxx号“千里马”和第3685xxx号“”注册商标的权利人，目前上述两商标尚处于有效期内，合法权益应受保护。

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，鑫隆鑫公司对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61xxx号《公证书》提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡某在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在“鑫隆鑫钉业胶业”字样的商店（店铺）中以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，以及《鑫隆鑫五金制品有限公司销售清单》、名片各一张，虽鑫隆鑫公司在上诉状中主张，其经营地址与公证书的地址不一致，但营业执照的地址与公证袋中销售清单上的地址一致；

公证袋中名片系张某所有，张某是鑫隆鑫公司大股东。

以上事实足以认定鑫隆鑫公司销售被诉侵权的玻璃胶产品。

经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。

鑫隆鑫公司销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。

因此，鑫隆鑫公司认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，鑫隆鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县鑫隆鑫五金制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　敏 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年八月三十日 法官　助理　　高巧燕 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。