文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤03刑终412号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张飞，男，1988年6月12日出生，湖南省常德市人，汉族，初中文化，住常德市安乡县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，2019年9月18日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人石红波，广东银领律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张飞犯假冒注册商标罪一案，于2020年12月21日作出（2020）粤0306刑初1355号刑事判决。

宣判后，原审被告人张飞不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第14203957号“”商标，注册人为华为技术有限公司，有效期限为2015年8月21日至2025年8月20日，核定使用商品类别为第9类，包括智能手机、手机壳等。

第13312334号“S∧MSUNG”图形及文字商标，注册人为三星电子株式会社，有效期限为2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用商品类别为第9类，包括智能手机保护壳、炫薄手机后壳、手机外壳等。

第13312335号“S∧MSUNG”商标，注册人为三星电子株式会社，有效期限为2015年2月7日至2025年2月6日，核定使用商品类别为第9类，包括炫薄手机后壳、手机外壳等。

2015年6月起，被告人张飞购买了三台丝印机、6块三星商标丝印版和3块华为商标丝印版。

随后，张飞采购三星Ｓ6手机后盖玻璃和华为Ｐ7手机后盖玻璃等原材料，组织员工在宝安区等处在手机后盖玻璃上丝印“Ｓ∧ＭＳＵＮＧ”图形及文字注册商标标识和华为“”注册商标标识，生产假冒三星、华为注册商标的手机后盖。

2015年10月13日16时许，民警根据线索在宝安区感恩科技公司查获张飞假冒注册商标的工厂，现场查获带有三星注册商标的三星Ｓ6手机后盖17100个、带有华为注册商标的华为Ｐ7手机后盖2300个，扣押三星商标丝印版6块、华为商标丝印版3块。

2019年8月16日，民警在深圳市宝安区抓获被告人张飞。

经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，现场缴获的17100个三星S6手机后盖在2015年10月13日鉴证基准日的鉴证价格为人民币2958300元，现场缴获的2300个华为P7手机后盖在2015年10月13日鉴证基准日的鉴证价格为人民币264500元。

上述事实，有经庭审质证、认证的扣押的三星手机后盖17100个、华为手机后盖2300个以及三星、华为丝印版的照片、抓获经过、报案书、立案决定书、被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、物证扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、书证提取笔录、三星商标注册证、华为商标注册证、被告人未取得注册商标所有人授权的证明、侵权商品价格证明、采购单、对账单、营业执照、未授权证明、价格鉴定书、情况说明、厂房租赁合同、电脑数据截图、华为出具的情况说明等物证、书证材料、证人张某、陈某、万某、温某、却某的证言、被告人张飞的供述、价格鉴定意见、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录等证据予以证实。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

原审法院认为，被告人张飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以确认。

关于公诉机关指控的已销售手机后盖的数量，经查，被告人张飞在公安机关的笔录称大概卖了6万块带有三星商标的后盖，销售金额13万左右，获利2万元；

在公诉机关提审时承认有销售2000个标有华为商标的手机后盖。

证人张某的证言称工厂一共加工了带有三星标识的产品大概7、8万个左右，带有华为标识的大概5、6000个。

公安机关调取了证人陈某电脑里的资料，相关采购订单以及对账单仅能显示被告人向深圳市宇航光电科技有限公司总共采购了59327片玻璃，该59327片玻璃本身只属于生产手机后盖的原材料，在没有被标注注册商标标识时不能认定为侵权产品。

陈某的电脑里没有查到相关的销售数据，不能证实采购回来的玻璃已被全部进行加工并实施了销售，被告人张飞在庭审中称从供应商处进购的玻璃盖加工后没有全部卖掉，故现场查获的17100个三星Ｓ6手机后盖不能排除包含在以上59327个玻璃所生产的批次中，有可能存在重复评价的问题。

即使被告人庭审中承认有卖了6万块三星商标后盖，因其供述已销售的部分未缴获实物，亦无相关销售数据予以佐证，被告人张飞的供述以及证人张某的证言也只是估算无法提供确定的数据，关于已销售2000个华为商标手机后盖只有被告人在公诉机关的供述，亦无其他证据予以印证。

综合以上，根据疑点利益归于被告人的原则，公诉机关指控的全部已销售数量原审法院不予认定，仅认定现场查获带有三星注册商标的三星Ｓ6手机后盖17100个、带有华为注册商标的华为Ｐ7手机后盖2300个为本案的侵权产品。

辩护人的第一点辩护意见，原审法院予以采纳。

被告人张飞称自己有被扣押一台笔记本电脑，其中有关于侵权产品销售价格的数据，经查，公安机关的扣押笔录、扣押清单以及扣押决定书均未体现有对张飞的笔记本电脑进行扣押，公安机关也出具情况说明证实并未扣押被告人张飞的笔记本电脑。

辩护人称证人陈某的电脑中的文件有包含销售单价的记录，公安机关已将电脑中有关的文件截图交予陈某辨认，陈某从未提及有其它子目录包含销售单价的情况，且陈某在2020年2月10日的笔录中明确表示自己使用的电脑当时有记录销售情况，后来电脑出现问题自己重新装了系统数据就都没有了。

故本案没有证据证实涉案产品的标价或实际销售平均价格，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算被告人的非法经营数额，原审法院对深圳市宝安区价格认证中心关于现场缴获的17100个三星Ｓ6手机后盖在2015年10月13日鉴证基准日价值人民币2958300元、2300个华为Ｐ7手机后盖在2015年10月13日鉴证基准日价值人民币264500元的鉴定结论予以采信。

辩护人和被告人关于产品价值异议的辩解以及辩论意见，原审法院均不予采纳。

被告人张飞实施的是在同一种商品上使用与被害公司权利商标相同的标识的行为，不以是否进行了销售作既遂和未遂的区分，被告人张飞假冒注册商标的犯罪行为已经实施完毕，本案属于犯罪既遂。

辩护人的第三点辩护意见，原审法院不予采纳。

鉴于被告人张飞自归案后对主要犯罪事实均能如实供述，可以对其从轻处罚。

结合被告人张飞的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一百七十万元。

二、缴获的假冒的三星S6手机后盖17100个、假冒华为P7手机后盖2300个，由扣押机关依法处理；

扣押的作案工具三星商标丝印版6块、华为商标丝印版3块，予以没收，上缴国库。

宣判后，上诉人张飞提出上诉，其上诉理由为：一、一审判处罚金方式不明。

二、本案鉴定单价均为原厂产成品的价格，包含了如隔热膜、3Ｍ背胶、保护膜等重要辅料及工艺流程与人工技术，而在上诉人工厂查获的手机后盖仅是半成品，完全没有上述一系列用料与人工成本，与原装产品从外观、质感到颜色都有明显不同，因而用原厂原装成品的单价认定是不合理的，市场上任何一家手机维修店均可证实查获的手机后盖远没有鉴定价格高。

三、2015年10月13日，民警在现场不仅截图了资料，且用Ｕ盘拷取了陈某电脑上的所有资料，其中包括了销售价格的明确数据，但原审却认定没有相关销售价格。

当时在现场的张某、陈某等人均可证实，警方的确扣押了上诉人的笔记本电脑。

公安与检方一方面不采纳，另一方面又声称未扣押，错误采信严重偏离实际的鉴定价格。

四、自2015年6月至10月间，上诉人加工厂并非专门只生产侵权手机后盖，投入的原料及工人很少，赚取的利润也微薄，鉴于上诉人如实供述的态度，加之生产时间很短，社会影响较轻的实际情况，应对上诉人从轻处罚。

上诉人张飞的辩护人认为原审对张飞量刑过重，请求对其从轻处罚，其理由为：一、就事实及证据方面。

一审采用深圳市宝安区价格认证中心的财产价格鉴证结论书明显错误。

1.根据公安机关的情况说明，被扣押的三星手机后盖为半成品，上诉人仅作丝印“商标”处理后便对外销售，与成品存在价格差异。

2.深宝价认定（2020）0176号《价格认定结论书》不符合证据有效性，而华为技术有限公司出具的情况说明中的手机后盖价格仅为31元。

二、陈某作为一个没有法律知识的人，突然遭遇警察盘问时，不可能想到或主动提出还有“文件子目录以及包含销售单价等问题”，经律师提醒及询问，陈某才告知有文件子目录记载销售单价，根据疑点利益归于被告人原则，应认定存在实际销售价格。

2.根据上诉人的供述、证人证词以及陈某的反馈，应认定案涉产品的真实销售价格在1.5-2元之间，不能因为公安机关疏忽大意而加重上诉人的责任。

三、就量刑情节方面，上诉人具有如下从轻、减轻情节：1.上诉人未达到情节特别严重的程度，案涉金额没有超过15万元，一审未就罚金作出释明。

2.上诉人主要事实来料加工业务，牟利较少，案涉时间短，主观恶性小。

上诉人是家庭主要经济来源，本身收入也不高，女儿年幼需要人照顾。

原审认定上诉人张飞假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人张飞未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于上诉人张飞的上诉、辩护意见，首先，关于本案非法经营数额的认定问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在现有证据无法查明本案被查获的侵权产品有实际销售价格或标价的情况下，侦查机关委托深圳市宝安区价格认证中心采用市场法，对标的在2015年10月13日价格认定基准日的价格进行认证，合法有据。

对于上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳，理由如下：关于上诉人及其辩护人所提被查获的三星手机后盖属于半成品，与成品存在价格差异，且查获产品与原装产品明显不同的问题。

经查，“Ｓ∧ＭＳＵＮＧ”商标权人的委托代理人已对此出具情况说明，证明被查获的标有“Ｓ∧ＭＳＵＮＧ”标识的手机后盖属于手机外壳的成品，不需要有隔热膜，背胶为单独提供；

而且，非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的认定，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定，故上诉人对此上诉理由及辩护意见依据不足。

关于上诉人及其辩护人有关本案应认定存在实际销售价格的问题。

经查，在案证据并未显示侦查机关在现场扣押了上诉人的笔记本电脑，故上诉人所述其笔记本电脑被扣押与查明事实不符。

由于侦查机关在案发时已将电脑中的文件截图交予证人陈某辨认，陈某在此后表示电脑当时有记录销售情况但因重装系统而消失，故现无证据显示陈某电脑中的文件有包含销售单价的记录，上诉人就案涉产品具体销售价格的供述与证人证言亦不能相互印证。

因此，原审认定本案没有证据证实涉案产品的标价或实际销售平均价格，应以被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额符合法律规定，本院予以确认。

其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

上诉人在本案中假冒两种以上注册商标，非法经营数额达人民币3222800元，原审根据上诉人犯罪的事实、情节，并已充分考虑其认罪程度和悔罪表现等因素对其量刑，所判处刑期及罚金符合罪刑相适应原则，本院予以维持。

有关上诉人主观恶性小、社会危害性小、家庭困难等上诉、辩护意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院均不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。