云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1079号上诉人（原审被告）：高新区天利缘超市，经营场所：玉溪市高新区民顺街29号。

经营者：杜孟芸。

委托诉讼代理人：姚学元，云南优谛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国第一铅笔有限公司，住所：上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：张竝杨，公司执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人高新区天利缘超市（以下简称：天利缘超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称：第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初410号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。

上诉人天利缘超市特别授权的委托诉讼代理人姚学元，被上诉人第一铅笔公司特别授权的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天利缘超市上诉请求：依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、被上诉人出具的“鉴别证明”时间不对，被上诉人是2019年6月21日购买的涉案商品，而“鉴别证明”是2019年6月10日出具的。

同时，公证员并未到场购物。

二、一审程序违法，没有追加供应商为共同被告。

三、一审判决适用法律错误，被上诉人没有证明其此前三年都在使用涉案商标。

第一铅笔公司辩称：“鉴别证明”在一审中没有作为证据提交，一审判决是正确的，应予维持。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品。

2、判令被告支付原告商标侵权赔偿11000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计16000元。

一审法院认定事实：第19710号“”中华图案商标权人为老凤祥股份有限公司，该商标专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔（截止）；

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与原审原告签订《商标独占使用许可合同》，约定原审原告无偿独占使用第19710号“中华”图案商标，该商标独占使用许可的期限自2017年6月1日至2027年5月31日，独占许可的商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮擦。

被许可人中国第一铅笔有限公司有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。

2019年6月21日，上海市张江公证处公证员朱某、曹某上海佳铎律师事务所的授权代理人曹彬共同来到云南省玉溪市高新区民顺街三十号对面天利缘超市购物（证照名称：高新区天利缘超市）。

代理人曹彬当场购得“中华绘图铅笔”二十四支。

通过手机扫码方式支付了43元。

公证人员对购买现场进行了拍照，并将其中十二支“中华绘图铅笔”封签后交由代理人曹彬封执。

相关照片打印件附在公证书后面。

2019年8月8日，上海市张江公证处出具了（2019）沪张江证经字第4312号公证书。

原审原告为此支出公证费1000元，并提供了公证费发票。

庭审中，一审法院在确认涉案商品封存完好的情况下，当庭进行了展示、比对。

一审法院认为，老凤祥股份有限公司是涉案第19710号中华牌图案商标的注册人，该商标处于有效期内，涉案注册商标专用权应受法律保护。

原审原告经老凤祥股份有限公司授权许可，获得了第19710号中华牌图形商标的独占使用权，有权以自己的名义对商标侵权行为提起诉讼，是本案的适格主体。

关于原审被告是否侵犯了原审原告的商标权，如是，应当如何承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与第19710号“”中华牌注册商标核定使用的商品铅笔相同，两者属于同种商品。

被诉侵权铅笔的外包装纸及铅笔笔杆上印有的“”标识，与原审原告的第19710号“”注册商标在视觉上基本无差异，属于相同商标。

被诉侵权铅笔经原审原告鉴别并非其或授权公司生产的产品。

原审被告未经原审原告的许可，在同种商品上销售与原审原告第19710号“”中华牌注册商标相同标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与原审原告的商品有特定联系，故其行为已构成对第19710号注册商标专用权的侵犯。

原审原告要求判令原审被告立即停止销售侵犯原审原告第19710号注册商标专用权的商品属于制止侵权的合理要求，一审法院依法予以支持。

对于原审原告诉请要求赔偿经济损失及维权支出合理费用共计16000元应否支持的问题。

因原审原告未提供证据证明其因侵权所受到的损失或原审被告因侵权所获得的利益，在无法查明原审原告损失与原审被告获利的前提下，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、原审被告主观过错等情节，酌定由原审被告赔偿原审原告经济损失及维权合理费用共计人民币5000元。

原审被告认为其销售的商品具有合法来源，一审法院认为，被告未提交任何证据证实，故原审被告提出的合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

原审被告认为其销售的商品具有合法来源，一审法院认为，原审被告提交的商品销售明细单不足以证明公证购买的被诉侵权商品与销售明细单的商品系同一来源，故原审被告提出的合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告高新区天利缘超市自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告中国第一铅笔有限公司第19710号“”注册商标专用权的商品；

二、被告高新区天利缘超市于本判决生效后十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币5000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币200元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担人民币150元，由被告高新区天利缘超市负担人民币50元。

本案二审期间，上诉人与被上诉人未提交新的证据，对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷一案，上诉人对被上诉人拥有涉案商标专用权无异议，本院予以确认。

一、关于被上诉人的“鉴别证明”的问题。

上诉人在上诉中提出，被上诉人的“鉴别证明”时间早于购买时间，明显不对。

一、二审审理中，被上诉人并未将该“鉴别证明”作为证据提交，被上诉人在二审中说明承认该“鉴别证明”时间有误，其不作为证据提交。

涉案铅笔上的商标是否侵权，是在一审庭审中当庭鉴别其系侵权产品，而并未使用“鉴别证明”予以说明。

因此，被上诉人的“鉴别证明”不作为本案证据，上诉人的这一上诉理由不成立。

关于公证员是否到购买现场的问题，公证书表明，公证员参与了取证过程，上诉人未提交相关证据证明公证员未到现场，故上诉人的这一理由不成立。

二、关于是否应当追加供应商为共同被告参加诉讼的问题。

上诉人在上诉中提出，其在一审法定期限内申请追加供应商为共同被告参加诉讼，一审法院未作出书面裁定。

本院查明，上诉人在一、二审中均未提交证据证明所谓供应商的相关材料和其作为共同侵权人的证据，一审法院认为上诉人的申请不能成立，故在一审庭审中告知了上诉人不予追加共同被告的决定。

上诉人在二审中提出这一上诉理由，同样未能举证证明供应商为共同侵权人的证据，因此，本院不予支持上诉人的上诉理由。

三、关于被上诉人是否在三年内使用涉案商标的问题。

上诉人在上诉中提出，被上诉人不能证明其在三年内使用涉案商标的证据，因此，上诉人不知道侵犯了注册商标专用权，不应当承担赔偿责任。

本院认为，上诉人购买、销售涉案侵权产品的行为本身就说明该产品的市场拥有的程度，也证明该产品一直在生产和销售。

至于其不知道涉案产品侵权的问题，不能成为侵权的理由，我国《商标法》对商标的保护是主动保护，上诉人应当对其销售的产品是否侵犯商标专用权进行了解。

因此，上诉人的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由没有证据证明，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元由上诉人高新区天利缘超市负担。

本判决为终审判决。