湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终425号上诉人（原审原告）：湖南邱则有专利战略策划有限公司，住所地长沙高新开发区麓景路8号巨星产业基地内。

法定代表人：蒋棠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：颜喜东，湖南兆弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地2栋410、411、412、413、414室。

法定代表人：曾向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：农烈，上海申亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南厚道置业投资有限公司，住所地湖南省衡东县城关镇集金北路。

法定代表人：陈吉霖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向建新，男，汉族，1974年2月8日出生，住湖南省衡东县。

上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司（以下简称邱则有公司）与上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）、被上诉人湖南厚道置业投资有限公司(以下简称厚道公司)侵害发明专利权纠纷一案，邱则有公司、华龙公司均不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1855号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人邱则有公司的委托诉讼代理人颜喜东、上诉人华龙公司的委托诉讼代理人农烈、被上诉人厚道公司的委托诉讼代理人向建新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

邱则有公司上诉请求：将一审判决第二项变更为“厚道公司和华龙公司连带赔偿邱则有公司经济损失人民币20万元(含为制止侵权行为支出的合理费用)”。

事实与理由：一审所判赔偿数额过低。

华龙公司辩称：涉案侵权产品没有侵犯涉案专利权，不存在赔偿问题，邱则有公司的上诉理由不成立。

厚道公司辩称：本案的侵权产品系华龙公司采购，厚道公司并不知晓，涉案工程的设计也不是厚道公司设计，邱则有公司的上诉理由不成立，请法院依法驳回其上诉。

华龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依据法律和事实发回重审或者改判驳回被上诉人在原审提出的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.邱则有公司基于同一事实就两篇保护主题相同但申请日不同的专利分别提起本案与另案（2017）湘01民初1874号，一审法院认定同一事实侵犯了两项技术方案，存在逻辑矛盾。

2.被诉侵权产品不具备涉案专利的技术特征2，与涉案专利的技术特征1不相同也不等同；

3.一审所判赔偿金额过高。

二审庭审中，华龙公司补充：被诉侵权产品是一个镂空的钢网路，是透气的，不是严密的分开，而涉案专利是一个封闭的空腔模壳，里面的空间与外面是隔开的、严密的。

邱则有公司辩称：封闭应根据产品的应用环境理解，每一个产品都有其特定的应用范围，在其应用领域中达到了封闭的效果，就满足了其要求。

被诉侵权产品和涉案专利都属于一种混凝土的浇筑的空心结构领域，模壳的作用是用来遮挡，并不适用着重阻挡空气，封闭不是密封的概念。

厚道公司述称:同意华龙公司的意见，涉案被诉侵权产品没有侵犯邱则有公司的涉案专利权。

邱则有公司向一审法院起诉请求：1.判令厚道公司、华龙公司立即停止侵犯邱则有公司专利号为ＺＬ20071008××××.1的发明专利权的行为；

2.判令厚道公司、华龙公司连带赔偿邱则有公司经济损失20万元（包括邱则有公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由厚道公司、华龙公司承担。

一审法院认定事实：邱则有公司系专利号为ＺＬ20071008××××.1、名称为“一种砼填充用空腔模壳构件”发明专利的专利权人。

邱则有公司在本案中主张以专利权利要求1、19、23、24、27为其保护范围，其中，权利要求1为独立权利要求。

湖南省长沙市麓山公证处于2017年6月6日出具（2017）湘长麓证民字第4342号公证书，该公证书记载了公证取证本案诉侵权产品的过程。

邱则有公司以厚道公司、华龙公司为收件人，于2017年5月29日分别向其邮寄了《关于在建设工程中不使用侵权空心结构芯模避免发生侵权行为的函》，邮寄结果显示“他人收”。

2017年2月27日，案外人湖南省立信建材实业有限公司（以下简称立信公司）向厚道公司出具《承诺函》，承诺如厚道公司采用立信公司的BDF钢质网状填充构件产品被他人起诉或以其他方式提出索赔，所有责任和损失由立信公司承担。

庭审中，一审法院组织双方当事人进行了技术比对。

华龙公司当庭陈述，其与立信公司签订了买卖合同，被诉侵权产品来源于立信公司；

其与厚道公司签订的施工合同中包含了材料的采购，厚道公司未对材料进行指定。

一审法院认为，被诉侵权产品系“一种砼填充用空腔模壳构件”，经技术比对，被诉侵权产品的技术方案，分别具有邱则有公司涉案专利权利要求1、19、23、24、27的全部技术特征，分别落入了邱则有公司涉案专利权利要求1、19、23、24、27的保护范围。

另，厚道公司系涉案工程的建设单位，华龙公司系涉案工程的实际施工方，被诉侵权产品使用于涉案项目车库建设中，可以认定厚道公司、华龙公司实施了使用被诉侵权产品的行为。

“洣水新城”楼盘有专门的销售中心，且外围围挡上有关于楼盘的宣传语，同时该楼盘还取得了预售许可证，故厚道公司还实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，厚道公司、华龙公司应承担停止侵权的法律责任。

厚道公司主张其与华龙公司签订的施工合同中约定工程项目所需的建筑材料均由华龙公司提供，华龙公司对此予以认可，且邱则有公司亦认可涉案工程由华龙公司实际施工，故厚道公司的合法来源抗辩成立，其可以免除赔偿邱则有公司经济损失的责任。

华龙公司主张空腔模壳来源立信公司，但其未提交其与立信公司的买卖合同等证据予以证明，其合法来源抗辩不成立，还应当承担赔偿损失的责任。

邱则有公司并未提供证据证明邱则有公司的损失及侵权获利，一审法院适用法定赔偿，酌情确定华龙公司赔偿邱则有公司经济损失10万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决如下：一、厚道公司、华龙公司于一审判决生效之日起立即停止侵害邱则有公司第ＺＬ20071008××××.1号发明专利权的行为；

二、华龙公司于一审判决生效之日起十日内赔偿邱则有公司经济损失人民币100000元（含合理费用）；

三、驳回邱则有公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由邱则有公司负担1300元，华龙公司负担3000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权利保护范围；

（二）厚道公司、华龙公司是否实施了被诉侵权行为；

是否构成共同侵权；

（三）一审确定的赔偿数额是否合理。

（一）被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权利保护范围。

根据各方诉辩意见，被诉侵权产品技术方案是否具有“多面体封闭空腔”以及“上顶板与周围侧壁为金属压型板”两个技术特征是本案二审审查的重点。

关于被诉侵权产品是否具有“多面体封闭空腔”的技术特征。

本院认为，审查该技术特征的关键点在于如何理解“封闭空腔”的含义。

涉案专利系“一种砼填充用空腔模壳构件”，“封闭空腔”强调的是空腔模壳构件的每一个面通过点、线、面的连接后将其空腔内部的空间与空腔模壳外部的空间分隔开来，从而使楼盖形成空心结构，因此，“封闭空腔”不等同于密不透气，关键在于能否形成空心结构。

被诉侵权空腔模壳的各壁面虽然具有小孔，采用了特定大小、形状和排布的网孔设计，但其作用也是阻挡混凝土进入空腔模壳的内部空腔，相对于后浇筑的混凝土而言，其整体上形成了“封闭空腔”结构，二者手段、功能、效果一致，系相同的技术特征。

关于被诉侵权产品是否具有“上顶板和周围侧壁为金属压型板”的技术特征。

本院认为，涉案专利权利要求并未对“板”的形状、材质进行限定，被诉侵权产品的“金属网状板”与涉案专利权利要求中的“上顶板和周围侧壁为金属压型板”的技术特征构成相同。

综上，被诉侵权产品技术方案落入了涉案专利权利保护范围。

（二）厚道公司、华龙公司是否实施了被诉侵权行为；

是否构成共同侵权。

本院认为，依照《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

本案中，第一，华龙公司系涉案工程的实际施工方，被诉侵权产品使用于涉案项目车库建设中，故可以认定华龙公司实施了使用被诉侵权产品的行为，构成专利侵权。

第二，审查建设工程施工中的专利侵权问题应当从行为人的行为性质着手，确定专利侵权责任。

本案中，涉案整体工程是由厚道公司以包工包料的方式发包给华龙公司施工，厚道公司在发包中并未对使用何种施工方法、使用何种建筑材料等作出指定，涉案工程的材料设备及施工方式系由施工单位华龙公司自己决定，且邱则有公司未提交证据证明厚道公司对被控侵权产品构成侵权知情，故厚道公司不构成共同侵权。

第三，认定厚道公司的行为性质，应从该行为的本质出发，关键要看被诉侵权产品对于厚道公司所实现的价值，如专利产品对厚道公司而言，其实现的仅是该产品的市场价值，则应认定该行为属于销售行为；

如其实现的仅是该产品的使用价值，则应认定该行为属于使用行为。

从本案来看，厚道公司作为涉案楼盘工程的开发商，在涉案楼盘工程完工后，厚道公司通过将楼盘投入市场进行交易而获得利润，其与楼盘买受人之间发生的是房屋买卖合同关系，该关系以交付房屋并由相对方支付价款为主要特征，厚道公司并没有单独销售被诉侵权产品的意图，故厚道公司实施的不是许诺销售的行为，其行为系基于施工需要在涉案楼盘工程中使用被诉侵权产品，利用被诉侵权产品的功能性价值，应认定厚道公司实施了使用被诉侵权产品的行为，构成专利侵权。

一审法院认定厚道公司的行为系许诺销售有误，本院予以纠正。

（三）一审确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，厚道公司与华龙公司签订的施工合同中约定工程项目所需的建筑材料均由华龙公司提供，邱则有公司亦认可涉案工程由华龙公司实际施工，且认定是否构成侵权，须进行专业比对，不能仅因邱则有公司曾发函给厚道公司、华龙公司，就直接推定厚道公司、华龙公司主观具有明知侵权的故意，故在邱则有公司未提交其他证据证明厚道公司对被诉侵权行为知情的情况下，厚道公司的合法来源抗辩成立，其可以免除赔偿责任。

另，华龙公司实施了使用被诉侵权产品的行为，且未能提交有效证据证明其有合法来源，应当承担赔偿损失的责任。

综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、邱则有公司就同一空腔模壳在同一楼盘中的使用提起了六项侵权之诉，邱则有公司为维权必然产生公证费、差旅费等合理维权开支等因素，以及被诉侵权产品仅使用在整个涉案工程的一部分，若对该部分施工成果予以拆除，将造成社会资源的极大浪费，且影响整个工程的建造和使用，故根据案件具体情况进行利益衡量，未判决拆除被诉侵权产品。

综上，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，邱则有公司、华龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有误，但判决结果正确，本院在纠正后对判决结果予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6600元，由湖南邱则有专利战略策划有限公司负担4300元，湖南省华龙建筑工程有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。