辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9996号上诉人（原审被告）：江苏银都小王子餐饮设备有限公司，住所地：南京市江宁区。

法定代表人：郭张利，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔勇，系辽宁成功金盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：银都餐饮设备股份有限公司，住所地：杭州余杭区。

法定代表人：周俊杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：高慧天，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟庆阳，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

原审被告：沈阳市沈河区佰艺酒店用品商店，经营场所辽宁省沈阳市沈河区。

经营者：益龙强。

原审被告：沈阳电子市场红利来来厨具商店，经营场所沈阳市沈河区。

经营者：益龙强。

上诉人江苏银都小王子餐饮设备有限公司（以下简称银都小王子餐饮公司）因与被上诉人银都餐饮设备股份有限公司（以下简称银都餐饮公司）、原审被告沈阳市沈河区佰艺酒店用品商店（以下简称沈河区佰艺商店）、原审被告沈阳电子市场红利来来厨具商店（以下简称红利来来商店）侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初1号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人崔勇，被上诉人委托诉讼代理人高慧天到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

银都小王子餐饮公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；

本案诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由:1、上诉人在核定商品上使用自有注册商标系有权使用，且与被上诉人注册商标既不相同，亦不近似，原审法院认定侵权错误；

2、原审法院酌定赔偿数额毫无依据，严重错误。

被上诉人银都餐饮设备股份有限公司辩称，上诉人不正当地突出使用银都标识容易导致一般公众混淆，构成商标侵权，原审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告沈河区佰艺商店、红利来来商店未答辩。

银都小王子餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判令银都小王子餐饮公司、沈河区佰艺商店、红利来来商店立即停止侵犯银都小王子餐饮公司注册商标专用权行为；

2、判令银都小王子餐饮公司赔偿经济损失及合理费用19万元，沈河区佰艺商店、红利来来商店赔偿经济损失及合理费用1万元；

3、判令银都小王子餐饮公司、沈河区佰艺商店、红利来来商店告承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：2012年5月21日，杭州银都餐饮设备有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第9404289号注册商标，核定使用商品类别为第11类，核定使用商品包括冰柜、冷藏展示柜（展示柜）等。

注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日。

2012年6月6日，银都餐饮公司受让该注册商标。

2007年12月7日，杭州银都餐饮设备有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第4465484号注册商标，核定使用商品类别为第11类，核定使用商品包括冰箱、冰柜等。

注册有效期自2007年12月7日至2017年12月6日。

2012年6月6日，银都餐饮公司受让该注册商标，并续展注册有效期至2027年12月6日。

银都餐饮公司的第9404289号、第4465484号注册商标在全国同类商品中具有较高知名度。

2019年8月27日，辽宁诚信公证处公证员史某、公证人员张某1银都餐饮公司的委托代理人孟庆阳到位于辽宁省沈阳市沈河区“沈阳佰艺酒店用品服务商场”内，孟庆阳以普通消费者的身份支付了2,350元购买了标有“银都小王子餐饮设备”字样的厨房冰柜一件，该商场出具收款单位为红利来来商店的辽宁通用机打发票一张，孟庆阳于2019年8月28日在该商场内收取所购商品并将商品运到指定地点，公证员张某2现场有关现状进行拍照，并对所购商品进行拍照和封存。

上述票据原件及封存后的物品交由银都餐饮公司保管。

2019年9月3日，辽宁诚信公证处出具（2019）辽诚证民字第2061号公证书，记载了上述公证过程，证明上述行为均在公证处工作人员的面前进行，与此次公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符。

另查明，涉案证据保全公证书所附商品即冰柜正面上方标有汉语拼音“YD”及“银都小王子餐饮设备”字样，汉字下方标有汉语拼音“YINDUXIAOWANGZICANYINSHEBEI”，其中“YD”上的“Y”上附有斜线，“D”上附有横线。

“银都小王子餐饮设备”中的“银都”两字的字体和“小王子餐饮设备”的字体不一致，“银都”两字的字体较大，“小王子餐饮设备”的字体较小。

冰柜背面标注的生产厂家为江苏银都小王子餐饮设备有限公司。

2019年4月14日，银都小王子餐饮公司的法定代表人郭张利经国家知识产权局核准，注册取得第28589748号“YD”注册商标，核定使用商品类别为第11类，核定使用商品包括冷藏柜、冰柜等。

注册有效期自2019年4月14日至2029年4月13日。

2017年7月28日，银都小王子餐饮公司的法定代表人郭张利经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第20286450号“银都小王子”注册商标，核定使用商品类别为第11类，核定使用商品包括冰柜、冰箱、冷藏柜等。

注册有效期自2017年7月28日至2027年7月27日。

2018年12月20日，银都小王子餐饮公司受让取得第20286450号注册商标。

沈河区佰艺商店为个体工商户，注册成立于2017年12月21日，经营者为益龙强，经营范围为厨房设备、制冷设备等批发兼零售，注册经营场所为辽宁省沈阳市沈河区万柳塘路56号（电子市场1楼B6-1号）。

红利来来商店为个体工商户，注册成立于2013年5月30日，经营者为益龙强，经营范围为厨房设备、制冷设备等批发零售，注册经营场所为沈阳市沈河区万柳塘路56号（市场一层B区6号）。

银都小王子餐饮公司注册成立于2018年2月5日，法定代表人为郭张利，经营范围为餐饮设备、制冷设备、厨房用品等，住所地为南京市江宁区东山街道竹山路68号江宁万达广场（西区）7幢167室。

银都餐饮公司为本案支出公证费2,000元及购买侵权商品2,350元。

一审法院认为，银都餐饮公司系第9404289号及第4465484号注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，辽宁诚信公证处出具的（2019）辽诚证民字第2061号公证书，系该公证处依照法律的规定，在公证人员的监督下，通过在沈河区佰艺商店处购买涉案商品的方式取得相关证据，可以认定涉案侵权商品由沈河区佰艺商店所销售。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，涉案侵权商品正面上方标有汉语拼音“YD”商标标识，此商标标识与银都小王子餐饮公司的法定代表人郭张利注册取得的第28589748号“YD”注册商标基本一致，且使用在核定的商品范围之内，属于商标的规范使用，故对于银都餐饮公司主张的涉案侵权商品使用“YD”商标标识侵害其注册商标专用权的请求，其应向有关行政主管机关申请解决，对此不予处理。

此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，沈河区佰艺商店所销售的商品与银都餐饮公司的第9404289号及第4465484号注册商标核定使用的商品类别相同，均为冰柜。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权商品上使用的“银都小王子餐饮设备”商标标识，其中“银都”二字字号偏大，属于改变了第20286450号“银都小王子”注册商标的显著特征，故依法应当受理。

此外，银都餐饮公司的商标经长期的使用和广泛的宣传，具有较高的知名度。

银都餐饮公司的第9404289号商标标识由汉字“银都”及汉语拼音“YINDU”以及图形组成，第4465484号商标标识由汉语拼音“Y”及汉字“银都餐饮设备”以及英文组成，故“银都”是上述商标呼叫功能的显著部分，而被诉侵权商品的标识虽然使用汉字“银都小王子餐饮设备”，但“银都”二字的字号明显较“小王子餐饮设备”七字的字号大，属于突出使用“银都”二字，未规范使用第20286450号“银都小王子”注册商标，改变了商标的显著特征，被诉侵权商品上标识的显著部分与银都餐饮公司涉案商标的呼叫和主要部分基本相同，二者在隔离的状态下比对，容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生混淆或误认，认为其与银都餐饮公司的注册商标有特定的联系，综上，沈河区佰艺商店销售商品所使用的标识与涉案第9404289号及第4465484号注册商标构成近似。

沈河区佰艺商店销售涉案侵权商品时，虽然出具了由红利来来商店加盖公章的发票，但根据现有证据并结合各方当事人的陈述能认定沈河区佰艺商店存在销售了涉案侵权商品的行为，银都小王子餐饮公司实施了生产涉案侵权商品的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害，（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

故沈河区佰艺商店、银都小王子餐饮公司应当依法承担相应侵权责任。

关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，由于沈河区佰艺商店作为销售者，能证明涉案侵权商品系从银都小王子餐饮公司处购买，故沈河区佰艺商店具有合法来源。

且银都餐饮公司未能提供沈河区佰艺商店明知是侵权商品而进行销售的证据，应认定沈河区佰艺商店不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

因沈河区佰艺商店销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者，故不承担赔偿损失的责任。

而银都小王子餐饮公司因系涉案侵权商品的生产者，故应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，银都餐饮公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，亦未提供银都小王子餐饮公司获利的证据，其请求法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考量涉案注册商标知名度、侵权行为性质、银都小王子餐饮公司作为生产者的经营规模、经营地点、经营范围等因素，酌情确定银都小王子餐饮公司侵权赔偿数额为100,000元。

对于银都餐饮公司诉讼请求中过高部分，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

本案中，银都餐饮公司支出的公证费2,000元、购买侵权商品费用2,350元，均属于为制止侵权所发生的合理费用，应由沈河区佰艺商店承担350元，银都小王子餐饮公司承担4,000元。

对于银都小王子餐饮公司提出的被诉侵权商品所使用的商标不侵害原告银都餐饮公司第9404289号、第4465484号注册商标以及银都餐饮公司的该商标连续三年未使用的抗辩，因无事实和法律依据，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十四条第二款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告沈阳市沈河区佰艺酒店用品商店立即停止销售侵害原告银都餐饮设备股份有限公司第9404289号及第4465484号注册商标专用权商品的行为；

二、被告江苏银都小王子餐饮设备有限公司立即停止生产、销售侵害原告银都餐饮设备股份有限公司第9404289号及第4465484号注册商标专用权商品的行为；

三、被告江苏银都小王子餐饮设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告银都餐饮设备股份有限公司经济损失100,000元及为制止侵权行为所支付的合理费用4,000元；

四、被告沈阳市沈河区佰艺酒店用品商店于本判决生效后十日内赔偿原告银都餐饮设备股份有限公司为制止侵权所支付的合理费用350元；

五、驳回原告银都餐饮设备股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4,300元，由原告银都餐饮设备股份有限公司负担1,000元，被告江苏银都小王子餐饮设备有限公司负担3,200元,被告沈阳市沈河区佰艺酒店用品商店负担100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，银都餐饮公司系第9404289号及第4465484号注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

关于上诉人提出上诉人在核定商品上使用自有注册商标系有权使用，且与被上诉人注册商标既不相同，亦不近似，原审法院认定侵权错误的上诉主张，因根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，上诉人所生产的商品与银都餐饮公司的第9404289号及第4465484号注册商标核定使用的商品类别相同，均为冰柜。

被诉侵权商品上使用的“银都小王子餐饮设备”商标标识，其中“银都”二字字号偏大，属于改变了第20286450号“银都小王子”注册商标的显著特征。

而银都餐饮公司的商标经长期的使用和广泛的宣传，具有较高的知名度。

银都餐饮公司的第9404289号商标标识由汉字“银都”及汉语拼音“YINDU”以及图形组成，第4465484号商标标识由汉语拼音“Y”及汉字“银都餐饮设备”以及英文组成，故“银都”是上述商标呼叫功能的显著部分，而被诉侵权商品的标识虽然使用汉字“银都小王子餐饮设备”，但“银都”二字的字号明显较“小王子餐饮设备”七字的字号大，属于突出使用“银都”二字，未规范使用第20286450号“银都小王子”注册商标，改变了商标的显著特征，被诉侵权商品上标识的显著部分与银都餐饮公司涉案商标的呼叫和主要部分基本相同，二者在隔离的状态下比对，容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生混淆或误认，认为其与银都餐饮公司的注册商标有特定的联系，故一审法院认定上诉人生产的商品所使用的标识与涉案第9404289号及第4465484号注册商标构成近似并无不当，故该项上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人提出一审法院酌定赔偿数额毫无依据，严重错误的上诉主张，因根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，被上诉人银都餐饮公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，亦未提供上诉人银都小王子餐饮公司获利的证据，其请求法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考量涉案注册商标知名度、侵权行为性质、银都小王子餐饮公司作为生产者的经营规模、经营地点、经营范围等因素，酌情确定银都小王子餐饮公司侵权赔偿数额为100,000元并无不当，故该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人江苏银都小王子餐饮设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈青审判员　　侯杨审判员　　吴松二〇二〇年九月二十三日法官助理孙玉明书记员张淋茜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。