山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3162号 上诉人（原审被告）：青岛德曼啤酒技术装备有限公司，住所地山东省青岛市市北区上清路20号1号楼308-3户。

法定代表人：李辉，执行董事。

上诉人（原审被告）：市北区德曼啤酒坊体验店，经营场所山东省青岛市市北区重庆南路98号B区2号。

经营者：李辉，男，1960年2月4日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王晋泽，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：杨润，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：青岛啤酒股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区登州路56号。

法定代表人：黄克兴，董事长。

委托诉讼代理人：秦裕聚，山东中苑律师事务所律师。

上诉人青岛德曼啤酒技术装备有限公司（以下简称德曼公司）、市北区德曼啤酒坊体验店（以下简称德曼体验店）因与被上诉人青岛啤酒股份有限公司（以下简称青啤公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1449号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

德曼公司、德曼体验店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回青啤公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由青啤公司承担。

事实和理由：一、一审判决对案件部分关键事实未予认定，导致认定事实不清。

1.根据德曼公司、德曼体验店提交的青岛市市中公证处所作证据保全可知，“天猫”网上的“青岛啤酒百基专卖店”以及“京东”网上的“青岛啤酒海盗船专卖店”“青岛啤酒盛安链融专卖店”均为青啤公司授权的网上专卖店，该三店在产品介绍中关于“青岛原浆”和“青岛啤酒原浆”各自的含义和区别应为青啤公司官方统一的宣传，一审判决对此没有作出认定。

2.根据前述青啤公司官方统一的宣传内容，可直接认定“青岛原浆”已经成为“青岛产原浆”的品类通用名称，不具备区分品牌的作用。

德曼公司作为青岛当地小品牌之一，有权在自己生产的原浆上使用“青岛原浆”字样，该种使用属于正当使用。

二、一审判决适用法律错误。

本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第一款规定判定青啤公司无权禁止他人正当使用“青岛”“青岛原浆”等字样，德曼公司、德曼体验店不构成对青啤公司注册商标专用权的侵犯。

青啤公司辩称，德曼公司、德曼体验店的上诉请求不实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

青啤公司是“青岛”商标在啤酒产品使用的专用权人，德曼公司、德曼体验店在其啤酒产品上使用青啤公司注册商标“青岛”，其行为侵犯了青啤公司注册商标专用权。

“原浆”是啤酒品类的通称，而使用“青岛原浆”就是特定为“青岛”品牌的啤酒产品，不是啤酒产品的通称。

“青岛原浆”与“青岛产原浆”从字面上理解就是不同的含义，况且青啤公司的“青岛”啤酒产品具有广泛的知名度，德曼公司、德曼体验店作为啤酒行业的生产和销售者更清楚“青岛”二字在啤酒产品上使用会在消费群体中产生的影响，因此，其啤酒产品上使用“青岛”二字更应当注意合理避让。

德曼公司、德曼体验店使用“青岛原浆”的本意就是让消费者将其啤酒产品与青啤公司的啤酒产品相联系、相混淆，攀附青啤公司具有驰名商标美誉的知名品牌“青岛”啤酒。

青啤公司向一审法院起诉，请求判令德曼公司、德曼体验店：1.立即停止侵犯青啤公司第1304176号“青岛啤酒”、第6026948号“青岛”、第6026949号“青岛”、第15364433号“青岛”注册商标专用权的行为；

2.赔偿青啤公司经济损失100万元；

3.承担诉讼费。

一审法院认定如下事实： 1.1999年8月14日，青啤公司注册了第1304176号“青島啤酒”商标（放弃“啤酒”专用权），注册有效期至2009年8月13日，经续展注册有效期至2029年8月13日，核定使用商品第32类：啤酒。

2009年12月14日，青啤公司注册了第6026948号“青岛”商标（文字上下排列）、第6026949号“青岛”商标，注册有效期至2018年12月13日，续展至2029年12月13日，核定使用商品均为第32类：啤酒（截止）。

2015年10月28日，青啤公司注册了第15364433号“青岛”商标，注册有效期至2025年10月27日，核定使用商品/服务项目第32类：啤酒；

姜汁啤酒；

麦芽啤酒；

制啤酒用麦芽汁；

制啤酒用蛇麻子汁；

麦芽汁；

以啤酒为主的鸡尾酒（截止）。

2.2014年8月7日，德曼公司注册了第11636842号“德曼啤酒坊”商标，注册有效期至2024年8月6日。

2014年12月28日，德曼公司注册了第13146038号“DEEMANN”及图商标，注册有限期至2024年12月27日。

3.1991年9月19日，“青岛”牌商标，在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

4.2018年12月29日，胶州市市场监督管理局作出（胶市监）行处字〔2018〕1118号行政处罚决定书，载明：2018年9月6日，胶州市市场监督管理局根据投诉举报对德曼公司经营场所进行现场检查，发现该公司仓库内工人正在包装标有“青岛原浆”的啤酒59箱，在另一个仓库内发现标有“青岛原浆”字样的商标标识67卷。

德曼公司自2016年8月开始在生产的原麦汁12度的啤酒上标有“青岛原浆”标识对外销售，并在“京东”“1688”等网络平台上销售，注册商标为DEEMANN及图，“青岛原浆”为产品名称。

京东网络销售平台消费者购买评价中出现了：“感觉还不错，信赖青岛啤酒”“味道还不错，买的时候以为是青岛啤酒，回来喝着也还行”等消费者误认误购的混淆行为。

胶州市市场监督管理局认为，德曼公司的行为违反了《中华人民共和国商标法》的规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。

决定对德曼公司处罚如下：1.责令停止使用并清除实体店、网店、网站“青岛原浆”标识；

2.没收、销毁标有“青岛原浆”啤酒59箱、标签67卷；

3.处十万元罚款。

5.2019年5月8日，青啤公司的代理人许某向青岛市市北公证处申请保全证据公证。

5月9日13时52分，公证员范某、刘某与许某来到青岛市重庆××路××号的商户，该商户的门头上挂有包含“青岛原浆”字样的广告牌。

店内的《食品经营许可证》载明的经营者名称为市北区德曼啤酒坊体验店。

许某在该商户购买了三种酒类物品，具体为：经典黄啤一箱、特制红啤一瓶、浑浊白啤一瓶，许某使用微信付款152.6元，该商户开具编号为7629468的《工商业服务统一收款收据》。

青岛市市北公证处作出（2019）鲁青岛市北证民字第489号公证书。

经一审当庭比对，被诉侵权产品瓶贴中间显著位置使用较大字体标注“青岛原浆”字样作为其商品名称，上方标注“DEEMANN”文字及图形商标，下方标注“青岛啤酒坊”出品，右侧标注：生产商：青岛德曼啤酒技术装备有限公司。

6.2019年4月25日，胶州市人民法院作出《案件受理通知书》，受理德曼公司对胶州市市场监督管理局提起的行政诉讼，行政起诉状中德曼公司请求撤销（胶市监）行处字〔2018〕1118号行政处罚决定书。

7.2019年5月29日，德曼公司向青岛市市中公证处申请证据保全，德曼公司发现“天猫”及“京东”网站上青岛啤酒相关店铺中的产品介绍中，明确释明了“青岛原浆”和“青岛啤酒原浆”的区别，申请对相关页面进行保全。

在“天猫”网上的“青岛啤酒百基专卖店”以及“京东”网上的“青岛啤酒海盗船专卖店”“青岛啤酒盛安链融专卖店”相关页面，解释了“青岛原浆”和“青岛啤酒原浆”的区别。

一审法院认为,本案争议的焦点有以下两点：一、德曼公司、德曼体验店是否侵犯青啤公司的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，德曼公司、德曼体验店应如何承担侵权责任。

一、德曼公司、德曼体验店是否侵犯青啤公司的注册商标专用权 青啤公司作为第1304176号“青岛啤酒”、第6026948号“青岛”、第6026949号“青岛”、第15364433号“青岛”商标的注册人，上述商标均在有效期内，青啤公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

本案的被诉侵权行为均发生在现行《中华人民共和国商标法》实施日期2019年11月1日之前,因此应该适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品使用较大字体在瓶贴中间位置标注商品名称“青岛原浆”，与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”、第6026948号“青岛”、第6026949号“青岛”、第15364433号“青岛”商标均构成近似，且已经引起公众误认为系青啤公司的产品或与青啤公司有特定关系，侵犯了青啤公司的上述商标专用权。

德曼公司实施了生产、销售侵权产品的行为，德曼体验店实施了销售侵权产品的行为，二者均侵犯了青啤公司享有的涉案注册商标专用权。

关于德曼公司、德曼体验店辩称的“青岛”是一个地名，“原浆”是通用名称，青啤公司无权禁止他人使用“青岛原浆”，一审法院认为，“青岛”既是一个地名，同时也是青啤公司在啤酒类产品上注册使用的知名商标，为广大消费者所熟知，对此德曼公司、德曼体验店作为青岛地区的同行业啤酒制造企业理应明知，其在选择商品名称或装潢时应对青啤公司具有较高知名度的商标有合理避让义务。

因此，一审法院对德曼公司、德曼体验店的答辩意见不予支持。

二、德曼公司、德曼体验店应如何承担侵权责任 德曼公司、德曼体验店均应承担停止侵权的民事责任，即德曼公司停止生产、销售侵权产品，德曼体验店停止销售侵权产品。

青啤公司未提交证据证明德曼体验店存在生产侵权产品的行为，因此，一审法院对青啤公司主张德曼体验店停止生产侵权产品的诉讼请求不予支持。

青啤公司要求德曼公司、德曼体验店共同承担赔偿损失的民事责任，一审法院认为，青啤公司并未提交证据证明德曼公司、德曼体验店存在共同侵权行为，因此德曼公司、德曼体验店应对各自的侵权行为分别承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，一审法院认为，青啤公司并未提交其因侵权行为而受到的损失，也未提交德曼公司、德曼体验店因侵权行为而获得的利益，故综合考虑青啤公司注册商标的知名度，德曼公司存在重复侵权的事实以及德曼公司、德曼体验店的侵权时间、经营范围、主观过错等，酌定德曼公司赔偿青啤公司经济损失30万元，德曼体验店赔偿青啤公司经济损失5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、德曼公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯青啤公司享有的第1304176号“青岛啤酒”、第6026948号“青岛”、第6026949号“青岛”、第15364433号“青岛”注册商标专用权产品的行为；

二、德曼体验店于判决生效之日起立即停止销售侵犯青啤公司享有的第1304176号“青岛啤酒”、第6026948号“青岛”、第6026949号“青岛”、第15364433号“青岛”注册商标专用权产品的行为；

三、德曼公司于判决生效之日起十日内赔偿青啤公司经济损失30万元；

四、德曼体验店于判决生效之日起十日内赔偿青啤公司经济损失5万元；

五、驳回青啤公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，德曼公司、德曼体验店应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由青啤公司负担4485元，德曼公司负担8000元，德曼体验店负担1315元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：德曼公司、德曼体验店是否侵害了青啤公司的注册商标专用权。

德曼公司、德曼体验店主张，“青岛原浆”是“青岛产原浆”类商品的通用名称，且“青岛”本身系地名，德曼公司在生产的原浆产品上使用“青岛原浆”字样属于正当使用，不构成商标侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权无权禁止他人正当使用。

本案中，德曼公司在其生产、销售的被诉侵权啤酒产品的瓶贴中间显著位置使用较大字体标注“青岛原浆”字样，实际起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

“青岛原浆”与“青岛产原浆”的含义并不相同，“天猫”和“京东”平台上三家青岛啤酒销售店铺关于“青岛原浆一般是指青岛当地各种大大小小品牌生产的原浆的一个统称”的解释仅是上述店铺的自我解读，并无有效证据证明，故德曼公司、德曼体验店仅以上述店铺的解释主张“青岛原浆”系“青岛产原浆”类商品的通用名称缺乏合法依据，其主张不能成立。

同时，“青岛”虽是山东的一个地名，但青啤公司的涉案“青岛”系列商标最早于1999年即在啤酒商品上核准注册，经过青啤公司长期的使用与宣传，“青岛”作为青啤公司在啤酒产品上的商标已经在相关公众中具有较高的知名度和影响力，与青啤公司的啤酒产品建立了稳定的对应关系，具有了区别青啤公司商品来源的显著识别作用。

德曼公司在与涉案“青岛”系列商标核定使用商品相同的啤酒产品上以较大字体突出标注“青岛原浆”字样，已经超出了合理描述其啤酒产品产地为青岛的正当使用地名的范畴，该使用方式容易导致相关公众产生被诉侵权产品系青啤公司的产品或与青啤公司之间存在关联关系的误认。

因此，一审法院认定德曼公司生产、销售被诉侵权产品、德曼体验店销售被诉侵权产品的行为均侵害了青啤公司的涉案“青岛”系列注册商标专用权，依法均应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。

综上所述，德曼公司、德曼体验店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6850元，由青岛德曼啤酒技术装备有限公司负担5800元，由市北区德曼啤酒坊体验店负担1050元。

本判决为终审判决。