广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤终1712号上诉人（一审被告）：深圳市远帆鑫科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福海街道新和社区三区十一巷6号101。

法定代表人：井文献，男，汉族，1969年5月23日出生，身份证住址河南省邓州市。

被上诉人（一审原告）：深圳市石开科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福海街道桥头社区永和路双金惠工业城A栋304。

法定代表人：江俊锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东罗易律师事务所律师。

上诉人深圳市远帆鑫科技有限公司（以下简称远帆鑫公司）因与被上诉人深圳市石开科技有限公司（以下简称石开公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173001××××.3，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日受理后依法组成合议庭对本案进行审理。

远帆鑫公司法定代表人井文献、石开公司委托诉讼代理人卿威群到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

远帆鑫公司上诉主张：1.撤销一审判决第二项，改判远帆鑫公司向石开公司支付经济损失及合理开支2000元；

2.一审、二审案件受理费由石开公司承担。

主要事实和理由：1.本案证据不足以证明远帆鑫公司具有制造行为。

远帆鑫公司销售被诉侵权产品仅2件，若为此开模制造则成本过高，不符合商业常理；

2.远帆鑫公司无侵权的主观恶意。

被诉侵权产品销售时间短，影响小，销售数量少，侵权获利只有2元。

且石开公司亦未提交证据证明其因被侵权遭受的损失。

故一审判决确定的赔偿数额过高。

石开公司答辩称，一审判决依据本案证据认定远帆鑫公司具有制造行为，具有事实和法律依据；

一审确定的赔偿数额合法合理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

石开公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.远帆鑫公司立即停止侵犯石开公司专利权的行为；

2.远帆鑫公司赔偿石开公司损失及维权合理费用10万元；

3.远帆鑫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：一、石开公司在本案主张专利权法律状况2017年1月11日，王神义向国家知识产权局申请名称为“钥匙扣电池（BBTANK-Key-box）”的外观设计专利,并于2017年6月13日获得授权，专利号为ＺＬ20173001××××.3，专利权人为王神义，简要说明记载本外观设计产品用于给电子烟提供电源。

专利权人按期缴纳专利年费，该专利目前处于有效状态。

2018年8月7日，国家知识产权局出具了《专利登记簿副本》，证明涉案外观设计专利原专利权人为王神义，于2018年7月18日变更为石开公司。

2018年10月9日，国家知识产权局就涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、远帆鑫公司涉嫌侵犯石开公司专利权的事实石开公司在庭审过程中明确指控远帆鑫公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。

为此，石开公司提交了如下证据予以证明：（一）（2018）深南证字第20725号《公证书》显示：2018年8月1日，石开公司的委托代理人曹岩在深圳市南山公证处公证人员的监督下，对远帆鑫公司在阿里巴巴经营的店铺内展示的产品图片、订单号为182157583121086401的订单信息、物流信息、网店的经营主体认证等信息进行了网页公证保全。

《公证书》第8页显示“订单号：182157583121086401，供应商：深圳市远帆鑫科技有限公司”；

第9页显示“BBTANK不调压厂家直销22元/套已付款52元（含运费10元）”。

《公证书》第10页显示的物流信息如下：“物流公司：优速快递，运单号码：518709679260，该快递于2018年6月28日被签收”。

《公证书》第11页右侧显示“经营模式：生产加工”；

第12页显示被诉侵权产品“BBTANK不调压厂家直销价格合理”的图片；

第14页显示“深圳市远帆鑫科技有限公司是雾化器、五金、塑胶等产品专业生产加工的公司”；

第18页显示“地址：中国广东深圳市宝安区沙井共和第四工业区”。

《公证书》第23页显示网店工商注册信息：“深圳市远帆鑫科技有限公司，注册地：深圳市宝安区福海街道新和社区三区十一巷6号101，经营范围：一般经营项目：电子产品、电子元器件、电子烟具的研发与销售；

国内贸易，货物及技术进出口”。

（二）（2018）深南证字第22936号《公证书》显示：2018年6月28日，公证员和公证处工作人员随申请人的委托人蒋铮来到深圳市××大厦××楼，蒋铮凭取件码从快递柜中收取了一个快递单号为518709679260的邮包，后回到深圳市南山公证处将邮包拆开、进行拍照，并重新封存。

一审庭审中，石开公司当庭提交公证封存的被诉侵权产品包裹，当庭任选其中一个被诉侵权产品进行拆封，拆封后，里面有被诉侵权产品一个、送货单一张、收款收据一张，收款收据上显示的经手人是“高小姐”，货款为42元，货号为“BBTANK”。

被诉侵权产品外包装上印有“BBTANK”字样，打开后里面有黑色电子烟一个，产品实物上也有“BBTANK”字样。

远帆鑫公司一审当庭确认被诉侵权产品是其销售，并否认系其制造，但无法提供被诉侵权产品的来源。

三、涉案专利与被诉侵权产品比对情况涉案专利整体呈汽车钥匙形状，主视图整体为一上大下小近似长方形的设计，长方形的右上侧有一圆形按键，内嵌一圆形，主视图左下角为镂空设计，中间部位设有梯形铭牌位；

左视图可看出本专利有上下两块壳体组成，上下壳体相接处设有一圆形按钮，按钮下方设有USB充电线；

俯视图看出本专利顶部呈弧形，仰视图顶部右侧中间具有矩形狭槽，立体图2可看出本专利的右侧具有可容纳USB充电线的矩形槽。

外观设计专利视图：被诉侵权产品图片：主视图后视图左视图右视图俯视图后视图立体图2石开公司认为涉案专利与被控侵权产品构成相同。

远帆鑫公司认为涉案专利与被诉侵权产品有以下区别点：1.被诉侵权产品右上角两个圆形与涉案专利不一样，涉案专利的圆是凹的，被诉侵权产品是凸出的；

2.从右视图看，产品缝隙不同。

远帆鑫公司认为两者构成近似。

一审庭审中，当庭比对被诉侵权产品与涉案专利，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2共八幅视图中的外形设计，存在一般消费者难以区分的细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

四、本案的其他事实（一）一审庭审中，远帆鑫公司当庭承认《公证书》的联系人“高亚卫”、收款收据经手人“高小姐”与远帆鑫公司法定代表人井文献系夫妻关系。

（二）第15002530号商标“”于2018年11月27日由深圳市巴比顿科技有限公司转让给石开公司。

（三）石开公司在深圳市宝安区人民法院起诉远帆鑫公司侵害其第15002530号注册商标专用权，案号为（2019）粤0306民初7349号，石开公司一审开庭后向一审法院提交（2019）粤0306民初7349号庭审笔录，远帆鑫公司在该案庭审中承认公司实际经营地址为“中国广东深圳市宝安区沙井共和第四工业区”，且承认“公司主要帮别人组装加工”。

（四）石开公司为本案及（2019）粤03民初2017号案公证取证支出公证费人民币1800元，购买被诉侵权产品费用52元。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

石开公司名称为“钥匙扣电池（BBTANK-Key-box）”、专利号为ＺＬ20173001××××.3的外观设计专利被授权后，按时缴纳了年费，依法应受保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为钥匙扣电池品，用途为给电子烟提供电源，系同类产品。

将被诉侵权设计与授权设计进行比对，两者外形设计存在一般消费者难以区分的细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属近似的外观设计，被诉侵权产品落入石开公司专利权的保护范围。

根据已查明事实，远帆鑫公司在无合法授权或许可的情形下，在其经营的网络平台店铺销售、许诺销售被诉侵权产品，石开公司亦通过网购从远帆鑫公司处购得侵权产品实物，其行为构成销售、许诺销售侵权。

关于石开公司指控远帆鑫公司实施制造侵权产品的主张是否成立，首先，远帆鑫公司网站宣传及被诉侵权产品外包装、实物上都印有“BBTANK”字样，“BBTANK”为石开公司方所拥有的商标，远帆鑫公司销售的被诉侵权产品使用他人的商标，却无法提供合理来源。

第二，远帆鑫公司在网上店铺宣传其为雾化器、五金、塑胶等产品专业生产加工的公司，且远帆鑫公司经营范围包括电子产品、电子元器件、电子烟具的研发与销售，其实际经营地址在工业园区，具有制造条件。

因此，一审法院认定远帆鑫公司实施了制造侵权产品的行为，石开公司关于远帆鑫公司实施了制造侵权产品的主张成立，一审法院予以支持。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

远帆鑫公司未经石开公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了石开公司的专利权，应当承担侵权赔偿责任。

石开公司请求法院判令远帆鑫公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，石开公司请求法庭予以酌定，鉴于石开公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者远帆鑫公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据涉案专利的类别为外观设计专利、侵权产品的市场价值较低、远帆鑫公司侵权行为的性质为制造、销售和许诺销售、侵权时间较短，以及石开公司就同一侵权产品起诉远帆鑫公司商标侵权、外观设计专利侵权以及实用新型专利侵权等情节因素，酌情确定远帆鑫公司赔偿石开公司经济损失4万元。

关于合理维权费用，远帆鑫公司的合理维权费用是与（2019）粤03民初2017号两案共用，故本案的合理费用支出为926元。

一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、远帆鑫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害石开公司名称为“钥匙扣电池（BBTANK-Key-box）”、专利号为ＺＬ20173001××××.3的外观设计专利权的行为；

二、远帆鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿石开公司经济损失4万元、合理维权费用926元，合计40926元；

三、驳回石开公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.远帆鑫公司成立时间为2014年4月8日，注册地址为广东省深圳市宝安区福海街道新和社区三区十一巷6号101。

一审庭审中，远帆鑫公司确认其实际经营地址为深圳市宝安区沙井共和第四工业区。

远帆鑫公司于2019年8月23日发生经营范围的变更，从此前的“经营进出口业务；

国际货运代理；

报关代理；

皮革制品、纺织品、服装、塑料制品、建筑材料、装饰装潢材料、汽车配件研发与销售；

经营电子商务；

国内贸易，货物及技术进出口”变更为“电子产品、电子元器件、电子烟具（不含烟草制品）的研发与销售；

国内贸易，货物及技术进出口”。

2.（2018）深南证字第20725号《公证书》附件第8-9页显示远帆鑫公司经营模式为生产加工，产品名称为“BBTANK不调压厂家直销价格合理”；

第10页显示网站首页显著位置为“深圳市远帆鑫科技有限公司”“联系方式：高亚卫185××××3137”；

第11页为该网站公司档案、第12-15页为公司黄页，上述页面载明“深圳市远帆鑫科技有限公司是雾化器、五金、塑胶等产品专业生产加工的公司”“成立时间：2014年04月08日”“注册资本：人民币50万元”“经营范围：一般经营项目：电子产品、电子元器件、电子烟具的研…”“注册地址：中国广东深圳宝安区福永街道新和三区11巷6号101”；

“主营行业：电子加工；

其他电子加工”“法定代表人：井文献”“地址：中国广东深圳市宝安区沙井共和第四工业区”等信息。

3.二审庭审中，远帆鑫公司法定代表人井文献确认高压卫系其妻子，185××××3137系高亚卫的手机号码。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.远帆鑫公司是否制造了被诉侵权产品；

2.一审确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于远帆鑫公司是否制造了被诉侵权产品的问题。

远帆鑫公司上诉主张其没有制造被诉侵权产品。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”根据石开公司的举证，本院认为：其一，本案被诉侵权产品属电子烟产品，而远帆鑫公司的经营范围自2019年6月24日变更为“电子产品、电子元器件、电子烟具（不含烟草制品）的研发与销售；

国内贸易，货物及技术进出口”，即包含了生产电子产品和电子烟具等；

其二，远帆鑫公司在1688网站上的页面信息显示，经过认证，其经营模式为生产加工，且其在公司档案栏目以及公司黄页上均宣称其为生产加工、主营为电子加工和其他电子加工；

其三，远帆鑫公司在其1688网站上销售被诉侵权产品时，明确表示“厂家直销”；

其四，远帆鑫公司实际经营地址位于工业区；

其五，远帆鑫公司虽主张其未制造被诉侵权产品，但未提交证据证明被诉侵权产品具有其他来源。

故上述事实足以形成完整的证据链条高度盖然性地证明远帆鑫公司制造了被诉侵权产品。

远帆鑫公司还主张（2018）深南证字第20725号《公证书》中所涉1688网站上的网店并非由其经营，故相关信息不可作为本案的定案依据。

经查，该网店所公示的企业名称、注册地址、成立时间、经营范围、法定代表人、实际经营地址等企业信息均与远帆鑫公司的真实信息一致；

该网店首页、公司档案及黄页上显示的联系人均为高亚卫，首页显示的联系电话为185××××3137，远帆鑫公司当庭确认高亚卫系其法定代表人之妻，上述联系电话系高亚卫的手机号码。

因此，在无相反证据证明该网店经营者系他人的情况下，应认定该网店由远帆鑫公司经营与控制，相关信息的公示系该公司所为。

综合上述分析，远帆鑫公司关于其没有制造被诉侵权产品的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题。

本案中，远帆鑫公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了石开公司涉案专利专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”远帆鑫公司上诉主张被诉侵权产品销售数量少、销售获利低，一审判赔数额过高，但未提交任何证据予以证明。

鉴于本案双方当事人均未提交证据证明石开公司因被侵权遭受的损失或者远帆鑫公司因侵权所获利益，且无专利许可使用费标准可供参考，故综合考虑涉案专利类型为外观设计专利，被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售，被诉侵权产品价格较低、侵权时间较短，石开公司就同一产品还起诉了远帆鑫公司商标侵权、实用新型专利侵权，以及石开公司为维权支出的合理开支系本案与（2019）粤03民初2017号两案共用等因素，本院认为一审法院酌情确定远帆鑫公司赔偿石开公司经济损失4万元和维权合理开支926元，均无不当，依法可予维持。

综上所述，远帆鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费773.15元（已交纳），由上诉人深圳市远帆鑫科技有限公司负担。

本判决为终审判决。