江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1519号 上诉人（原审原告）：孙文榜，男，汉族，1951年1月11日出生，住所地：江西省南昌市。

被上诉人（原审被告）：江西神圣酒厂，住所地：江西省南昌市新建区，统一社会信用代码：91360122158665694J。

法定代表人：陈小元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邹国辉，该酒厂厂长。

上诉人孙文榜因与被上诉人江西神圣酒厂（下称神圣酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初21号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年06月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孙文榜上诉请求：1.判决神圣酒厂增加赔偿120000元；

2.判决神圣酒厂承担本一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：神圣酒厂说“金圣鼎”酒是用于炒菜不实。

因为其是酒生产企业，不是调味品生产企业。

对神圣酒厂提交的证据9有异议，其是2019年9月20日的报告，与2014年5月—2016年4月的生产“金圣鼎”酒侵权事实无关联性，一审法院不应确认。

神圣酒厂避重就轻，并对神圣酒厂提交的证据6实物酒否认。

对于一审判决，判决赔付经济损失30000元太少了，不足以打击侵权行为。

孙文榜维权难度太大，为了阻止神圣酒厂利用“金圣鼎”商标无权宣告评审，又经过北京知识产权法院判决，最后又经北京高级人民法院判决认定“金圣鼎”商标无效。

在南昌高新法院起诉承租人邹国辉侵权无果，又在经开法院起诉，现又上诉至南昌市中级法院。

孙文榜在高新法院交了4870元受理费，经开法院花了5767元受理费，给南昌中院交6790元受理费。

因制止侵权还有以下开支：公证费3000元，购“金圣鼎”样品酒，还有交通费，人员工资。

一审法院判孙文榜负担5756元案件受理费，侵权人神圣酒厂负担1473元案件受理费。

法院判了30000元赔偿。

孙文榜要求按“金圣”商标许可使用费的倍数合理确定。

孙文榜与神圣酒厂2010年4月8日订的商标使用许可合同，每年6万元商标使用费，离今已经超过十年，从蔬菜、水果、猪肉、房产价格都上涨了，物价涨幅都超过3倍以上。

因此现在要将使用费提高一定的标准计算。

神圣酒厂恶意侵权，我们是2010年订了商标使用许可合同的，到期日是2016年9月25日，而神圣酒厂为了达到侵权目的，故意撕毁合同，不给商标使用费，“金圣”商标照常使用。

由于“金圣鼎”的注册和使用，致使合同还有2年多没执行，解除合同给孙文榜造成损失商标使用费14万元。

在2014年5月28日解除合同前，邹国辉作为神圣酒厂的厂长，注册与“金圣”商标近似的“金圣鼎”商标，在解除合同后生产“金圣鼎”酒，足以认定其具有一定的主观恶意。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

其主观恶意，而且是累犯，在以前高新法院已认定其侵权，情节是严重的，应该从重处罚。

神圣酒厂厂长邹国辉2015年6月6日以协议的形式将酒厂给邹小明生产“金圣鼎”酒，也卖给邹小明酒包装，协议的第一条第一款：甲方全权委托乙方在生产经营依法生产，合法经营。

江西神圣酒厂公众号有“金圣鼎”的广告，“金圣鼎”是邹国辉的注册商标，邹国辉在协议第四条中，注明了“金圣鼎”商标提供给邹小明使用，商标使用费每年5万元，共计25万元。

足以说明邹小明在神圣酒厂生产“金圣鼎”酒得到邹国辉授权。

邹小明以神圣酒厂总经理的名义在2015年11月14日开展了“金圣鼎”酒宣传（见20xx1号公证书）。

这是邹小明通过协议，得到厂长邹国辉的委托。

神圣酒厂在2015年8月20日前是邹国辉负责生产销售“金圣鼎”酒，2015年8月20日后是邹小明负责生产销售“金圣鼎”酒。

以上协议内容足以说明神圣酒厂生产销售“金圣鼎”酒。

侵犯了孙文榜“金圣鼎”商标专用权。

神圣酒厂不承认孙文榜提交的证据6实物“金圣鼎”酒，但也没提交其生产的“金圣鼎”酒来辨别真伪，只能说明其不诚实。

神圣酒厂侵权时间长，生产销售三年多时间。

生产了“金圣鼎”酒、“金圣醇”酒、“金圣谷烧”酒。

以上酒都侵犯“金圣”商标权，品种多，数量大。

孙文榜要求二审法院依据《商标法》第六十三条，参照“金圣”商标许可使用费的“倍数”合理确定。

先确定物价上涨后的一年商标使用费数额，乘以生产销售侵权的几年时间，再确定使用费的倍数，然后乘以五倍以下恶意侵权数，最后加上权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，（原定一年商标使用费60000元*物价上涨倍数*时间年数*商标法规定的倍数*恶意侵权五倍以下的倍数+合理开支=赔偿金额）确定赔偿数额。

神圣酒厂辩称：神圣酒厂当时登记“金圣鼎”商标，原来金圣商标本身就销售不动，是市场低档酒，我们当时不知道不存在恶意，我方也不存在侵权，不应赔偿。

神圣酒厂上诉请求：1.请求依法撤销一审法院赔付孙文榜3万元的判决。

2.一审、二审诉讼费由孙文榜全部承担。

事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

1.“金圣鼎”商标不存在侵权，更不存在恶意注册。

“金圣鼎”商标早就存在，2000年5月30日即由河北任丘食品服务公司第二糖酒食品采购供应申请，并于2001年6月28日初审公告，同年9月28日正式获得国家商标局注册。

神圣酒厂于2012年5月25日再次向国家商标局申请，并于2013年9月14日获得国家商标局批准，且当日下发了“金圣鼎”商标注册证书。

在金圣鼎持有人再次申请前，“金圣”注册商标与“金圣鼎”注册商标在市场上已经共存十年之久。

金圣鼎持有人申请的“金圣鼎”商标与“金圣”商标不论是字体，还是字行或者是字意，均存在本质区别。

除“金圣鼎”外，国家商标局批准通过注册了许多三个字的金圣X系列商标。

比如“金圣宝”该商标于2002年2月14日经国家商标局批准注册,“金圣马”该商标于2007年8月28日经国家商标局批准注册,“金圣泽”该商标于2009年12月14日经国家商标局批准注册,“金圣阳”该商标于2011年10月28日经国家商标局批准注册,“金圣元”该商标于2014年12月21日经国家商标局批准注册等，与孙文榜“金圣”商标同为两字商标的“金聖”商标也于2011年2月21日经国家商标局批准注册。

就在国家商标局2015年12月17日下发关于第1096xxx8“金圣鼎”商标无效宣告请求裁定书，争议商标予以无效宣告之后，国家商标局于2016年4月14日还批准注册了“金圣塔”注册商标，2017年12月28日批准注册了“金圣手”注册商标。

这么多证据足以说明金圣鼎持有人的“金圣鼎”注册商标和孙文榜的“金圣”存在本质的区别，不存在关联性，充分说明两者之间不存在相同或者近似的问题，也不存在借鉴衍生，更不属于侵权范畴。

2.神圣酒厂2014年9月16日与金圣鼎商标持有人签订金圣鼎商标许可使用合同，合同使用期限为两年，商标使用费每年1000元，金圣鼎商标持有人合法取得的商标权，神圣酒厂合法使用没有任何过错。

3.神圣酒厂仅仅是试产几款低档的金圣鼎酒(用于炒菜的酒),一直无人问津，代销都销不出去。

4.国家商标局下达金圣鼎商标无效答辩通知神圣酒厂一直不知情，2016年2月8日接到南昌市新建区市场质量监督局商广科胡科长的通知后，神圣酒厂立即停止了试产代销。

5.2010年3月4号神圣酒厂付给孙文榜金圣商标使用费36万元，同意神圣酒厂金圣商标使用期限自2010年至2016年9月份，充分说明神圣酒厂同时合法使用金圣鼎商标不构成对金圣商标的侵权。

孙文榜向一审法院起诉请求：1、判令神圣酒厂赔偿损失396000元；

2、由神圣酒厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第138xxx1号“金圣”商标于4月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为鹰潭市余昌副食品批发部，核定使用商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外），有效期自2000年4月7日至2010年4月6日。

2003年3月14日，孙文榜经国家工商行政管理局商标局核准受让取得第138xxx1号“金圣”商标。

2009年12月3日，国家工商行政管理局商标局核准第138xxx1号商标续展注册，有效期自2010年4月7日至2020年4月6日止。

2010年4月8日，孙文榜与神圣酒厂签订《商标使用许可合同》一份，该合同约定，孙文榜将第138xxx1号“金圣”商标许可神圣酒厂使用在第33类含酒精饮料商品上，许可使用期限自2010年9月25日至2016年6月25日止，许可使用费为每年6万元，每年9月25日支付使用费。

2014年2月10日，神圣酒厂厂长邹国辉向孙文榜发出终止“金圣”商标使用合同的通知函。

2014年5月28日，孙文榜向被告出具《证明》一份，载明：“金圣商标合同终止。

”2013年9月14日，神圣酒厂厂长邹国辉注册取得第1096xxx8号“金圣鼎”商标，核定使用商品为第33类：烧酒；

葡萄酒；

蜂蜜酒；

开胃酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

含水果的酒精饮料；

黄酒；

料酒；

食用酒精；

果酒（含酒精）（截止）。

该商标注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日止。

2014年12月19日，孙文榜对“金圣鼎”商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年12月17日作出商评字［2015］第105xx1号裁定，宣告第1096xxx8号“金圣鼎”商标无效。

邹国辉不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2017年9月29日作出（2016）京73行初1224号行政判决书：驳回邹国辉的诉讼请求。

邹国辉上诉至北京市高级人民法院，该院于2018年2月28日作出（2018）京行终156号行政判决：驳回上诉，维持原判。

2018年4月8日，江西省南昌高新技术产业开发区人民法院受理了孙文榜诉神圣酒厂侵害商标权纠纷一案，孙文榜以神圣酒厂生产销售带有“金圣”商标的“金圣”酒为由提起诉讼，该院于2018年6月20日作出（2018）赣0191民初1051号民事判决，判决神圣酒厂向孙文榜赔偿6万元，并驳回孙文榜的其他诉讼请求。

后，孙文榜及神圣酒厂均不服该判决，上诉至南昌铁路运输中级法院，该院于2018年10月30日作出民事裁定：一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初1051号民事判决；

二、发回江西省南昌高新技术产业开发区人民法院重审。

江西省南昌高新技术产业开发区人民法院于2019年1月8日重审立案后，于2019年2月25日公开开庭进行了审理，该案庭审笔录第9页第3、第5行载明，神圣酒厂代理人周国辉认可江西神圣酒厂“金圣鼎”商标的酒生产至2015年左右，2016年-2017年期间尚在销售。

该院于2019年3月20日作出（2019）赣0191民初49号民事判决，判决神圣酒厂赔付孙文榜经济损失6万元，并驳回孙文榜的其他诉讼请求。

江西神圣酒厂对该判决不服，已提出上诉，现该案尚在审理中。

2018年9月26日，南昌市洪城公证处出具了（2018）赣洪城证内字第20161、20162号二份公证书。

第20161号公证书载明：2019年9月18日，由孙文榜操作其“187××××6649”号码的手机，进入其“187××××6649”账号微信后，点开“金圣酒”微信公众号，该微信公众号有金圣系列就的产品介绍，其中包括金圣鼎系列酒，该微信公众号的微信号为×××，账号主体为江西神圣酒厂。

第20162号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作其“187××××6649”号码的手机，进入其“187××××6649”账号微信后，点开微信中联系人“江西神圣酒厂李总”朋友圈，该联系人的微信号为：×××，昵称：李茂荣，电话号码：181××××4848。

其在朋友圈中上传九张金圣鼎营销中心照片及金圣商标注册证。

另查明，2019年5月7日，孙文榜以“金圣鼎”商标被无效宣告，主张邹国辉恶意注册“金圣鼎”商标，向江西省南昌高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求邹国辉给予238000元的赔偿。

该院于2019年8月1日作出（2019）赣0191民初786号民事判决，该判决认为：“金圣鼎”商标属于与“金圣”注册商标近似的商标，且系在同一种商品上使用，容易造成混淆误认，使用人未经孙文榜许可，在酒类商品中使用“金圣鼎”商标，属于侵犯“金圣”注册商标专用权。

孙文榜主张邹国辉印制“金圣鼎”酒包装、标贴，并大量生产“金圣鼎”酒，侵犯“金圣”注册商标专用权，然根据其提供的侵权实物显示，“金圣鼎”酒的生产厂家为江西神圣酒厂，并非被告邹国辉，邹国辉并非使用人。

故孙文榜以此为由主张邹国辉侵犯其“金圣”注册商标专用权无事实依据，故判决驳回孙文榜的全部诉讼请求。

该判决于2019年9月2日生效。

故孙文榜对神圣酒厂提起诉讼，望判如所请。

再查明，孙文榜于2017年9月13日将第1382581号“金圣”商标转让给了案外人余琎珍。

一审法院认为，本案的争议焦点是：神圣酒厂是否构成侵犯孙文榜第138xxx1号“金圣”注册商标专用权行为，如构成，赔偿损失如何确定。

孙文榜2003年3月14日经受让取得第138xxx1号“金圣”注册商标专用权，并于2017年9月13日转让，在此期间其合法享有第138xxx1号“金圣”注册商标专用权，其商标专用权应受法律保护。

关于神圣酒厂是否存在侵害孙文榜商标权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，神圣酒厂厂长邹国辉注册的第1096xxx8号“金圣鼎”商标，完全包含“金圣”二字，二者在文字构成上仅有一字不同，在读音、含义以及整体视觉效果等各方面均较为接近，应认定为近似商标，且案涉“金圣鼎”商标与第138xxx1号“金圣”商标核定使用的商品属于同一种类商品，足以使相关公众产生混淆，或者认为两者有特定的联系。

庭审中，神圣酒厂自认其曾生产和销售过“金圣鼎”酒，且结合南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初49号民事案件庭审笔录中神圣酒厂确认2017年尚在销售“金圣鼎”商标的酒类，故法院认为，神圣酒厂在未经商标专有权人同意，亦未举证证明该商标的合法来源，使用和销售了与孙文榜享有专用权的第138xxx1号“金圣”注册商标相近似的商标标识，侵犯了孙文榜的商标专用权。

关于神圣酒厂辩称在“金圣鼎”商标被宣告无效前使用该商标是合法使用，不存在侵权。

法院认为，第1096xxx8号“金圣鼎”商标于2015年12月17日被国家商标评审委员会裁定宣告无效，2018年2月28日，北京市高级人民法院终审判决维持了该无效宣告裁定。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

”故，第1096xxx8号“金圣鼎”商标自始至终均不应产生商标法意义上的商标权利。

即使神圣酒厂使用的“金圣鼎”商标是经邹国辉授权，根据《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

”神圣酒厂在“金圣鼎”商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权，应否承担赔偿责任，应当以商标注册人在申请商标注册时，主观上是否存在恶意，即是否明知其申请注册的商标侵害他人的在先权利为前提，在其不规范使用注册商标，有刻意借助在先注册商标的声誉傍名牌、搭便车的恶意，给他人造成损失的，应当给予赔偿。

本案中，神圣酒厂于2010年4月8日与孙文榜签订《商标使用许可合同》，合同约定孙文榜将第138xxx1号“金圣”商标许可给神圣酒厂使用。

而在2013年9月14日，神圣酒厂厂长邹国辉就申请注册取得第10968878号“金圣鼎”商标，核定使用商品为第33类。

法院认为，邹国辉作为江西神圣酒厂的厂长，应明知“金圣”商标系他人合法注册的商标，仍故意在同一种商品上注册和使用与之近似的商标，足以认定其具有一定的主观恶意。

故法院认为，神圣酒厂在“金圣鼎”商标被宣告无效前使用该商标的行为构成对孙文榜享有的第138xxx1号“金圣”商标的侵权。

关于赔偿数额的认定。

法院认为，孙文榜未提供神圣酒厂因侵权获利的相关证据，亦未提供因神圣酒厂侵权遭受损失的计算依据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑神圣酒厂侵权行为的性质、情节、期间，侵权商品的价值及被侵权商标的知名度，当地经济发展水平等因素，法院酌定神圣酒厂赔偿孙文榜各项经济损失为30000元（含制止侵权行为的合理费用），对孙文榜超出部分诉请，法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第四十七条第一款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、神圣酒厂于本判决生效之日起十日内赔付孙文榜经济损失30000元（含制止侵权行为的合理费用）；

二、驳回孙文榜的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7240元，由原告孙文榜负担5767元，由神圣酒厂负担1473元。

二审中，孙文榜向本院补充提交了以下证据：1、邹国辉与邹小明的协议书复印件一份（来源于高新区法院（2018）赣0191民初1051号卷宗里），2、南昌市中级人民法院（2020）赣01民终577号民事判决书一份，两份证明：神圣酒厂同意邹小明使用了金圣鼎商标，构成侵权。

神圣酒厂发表质证意见认为：对于真实性合法性无异议，的确是神圣酒厂提供的，但是这只是邹国辉和邹小明私下签订的协议，酒厂没有盖章，对方因为没有盖章为由没有投资，所以后面没有实际履行。

对于孙文榜补充提交的两份证据，因神圣酒厂对其真实性合法性无异议，且与本案待证事实存在关联，本院予以确认。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.神圣酒厂是否侵犯了孙文榜的商标专用权？

2.如果构成侵权，赔偿数额应如何确定？

本院认为，对于神圣酒厂是否侵犯孙文榜第1382xxx1号“金圣”注册商标专用权问题。

孙文榜2003年3月14日经受让取得第138xxx1号“金圣”注册商标专用权，并于2017年9月13日转让给余琎珍，在此期间合法拥有第138xxx1号“金圣”注册商标专用权。

神圣酒厂注册的“金圣鼎”商标，与“金圣”商标，在读音、含义以及整体视觉效果等各方面均较为接近，应认定为近似商标，且案涉“金圣鼎”商标与“金圣”商标核定使用的商品范围均为酒类，属于同一种类商品，足以使相关公众产生混淆。

神圣酒厂未经孙文榜许可，在同一种商品上使用、允许他人使用与其注册商标近似的商标，并销售该侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了孙文榜的注册商标专用权。

神圣酒厂认为其在“金圣鼎”商标无效宣告前使用该商标的行为不构成侵权，本院认为，原同名“金圣鼎”商标在神圣酒厂申请注册前早已于2001年9月28日注册（后因期满未续展注销），且市场上还大量存在“金圣宝”“金圣马”“金圣泽”“金圣阳”“金圣元”“金圣塔”“金圣达”“金圣手”等与“金圣”商标类似、核定使用范围同为酒类的注册商标。

在类似商标均获国家商标局注册许可的情况下，神圣酒厂使用与原同名“金圣鼎”商标近似的商标进行注册，很难谓其具有恶意。

在取得商标注册后，其使用行为也只是基于对商标授权机关的信任，不构成对“金圣”商标的侵权，但2015年12月17日“金圣鼎”商标被国家商标评审委员会裁定宣告无效后，神圣酒厂仍未停止使用该商标，主观上存在过错，应承担在此之后至2017年9月12日期间的侵权赔偿责任。

对于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照权利人因被侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，孙文榜未向法院提交证据证明其因神圣酒厂的侵权行为受到的实际损失，其提交的证据亦不足以证明神圣酒厂因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑“金圣”商标的知名度、商业价值、商标许可使用费以及神圣酒厂的侵权行为性质、持续时间、侵权期间的实际经营状况等因素，酌定神圣酒厂赔偿孙文榜经济损失30000元（含制止侵权行为的合理费用）。

孙文榜关于一审法院确定的赔偿数额过低的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，孙文榜，神圣酒厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决并无不当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7340元（孙文榜已预交6790元，神圣酒厂已预交550元），由孙文榜负担6790元，由神圣酒厂负担550元。

本判决为终审判决。