中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申9784号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：浙江绿健能源有限公司。

住所地：浙江省宁波市宁海县桥头胡街道含山路****。

法定代表人：张雅芳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙武，男，该公司总经理。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，该局审查员。

再审申请人浙江绿健能源有限公司（以下简称绿健公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终7445号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

绿健公司申请再审称，1.第28542737号图形商标（以下简称诉争商标）与第13592914号“华南野蔬及图”商标（以下简称引证商标）标识整体存在较大差异，不构成近似，球型轮廓是图形商标的常用元素，不能因此认定两商标近似；

2.引证商标权利人的实际经营范围与引证商标核定使用服务完全不同，诉争商标指定使用服务与引证商标实际使用的类别不构成类似，能够区分。

综上，绿健公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，坚持商评字[2019]第43400号《关于第28542737号图形商标驳回复审决定书》意见，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，绿健公司的再审申请及理由均不能成立，应当予以驳回。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：诉争商标与引证商标是否构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

人民法院在认定商标相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务在服务目的、服务内容、服务方式等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。

诉争商标为纯图形商标，由火焰、圆球、手型叶子等元素构成；

引证商标为图文组合商标，由火焰、圆球及文字“华南野蔬”构成，其中图形部分较为明显，容易为相关公众所注意。

将诉争商标与引证商标相比对，以相关公众的一般注意力为标准，二者在整体外观、视觉效果、构成要素等方面相近，整体区别不明显，共存使用于同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认。

现绿健公司亦未能提交证据证明诉争商标经过使用已经能够与引证商标相区分，故二审判决据此认定诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的情形并无不当。

关于绿健公司提出的其与引证商标权利人经营范围不同、引证商标权利人不从事引证商标核定使用服务等相关主张，本院认为，判断诉争商标与引证商标是否构成相同或类似服务上的近似商标，应当以诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务为依据，而不以引证商标权利人的经营范围及其所从事的行业为依据，绿健公司的上述主张不能成立，本院不予采纳。

综上，绿健公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回浙江绿健能源有限公司的再审申请。