河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终318号上诉人（一审被告）：舞钢市奉昊商行，经营场所河南省平顶山市舞钢市朱兰大道东段**（苗圃对面）。

经营者：董伟功，男，1968年2月27日出生，汉族，住址：河南省叶县。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

上诉人舞钢市奉昊商行（以下简称奉昊商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初281号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人奉昊商行的委托诉讼代理人刘泽朋、王玉博，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人马娜娜参加诉讼。

本案现已审理终结。

奉昊商行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求或将本案发回重审；

二、本案一审和二审诉讼费用均由中粮集团负担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，奉昊商行并未销售被控侵权商品，涉案公证存在严重瑕疵，公证内容不应予以认可。

中粮集团只提供了转账凭证，没有提供购物小票，而奉昊商行都是向顾客提供购物小票的。

中粮集团称其自2019年12月23日购买被控侵权商品，到2020年1月初才对被控侵权商品进行封存，中间间隔期限长达一周，不排除调包的可能性，对公证的真实性存疑，且中粮集团没有提供购买被控侵权商品的视频，不能证明被控侵权商品是从奉昊商行购买的，一审法院不应认定公证书的内容。

2、即使被控侵权商品是奉昊商行销售，但奉昊商行所售商品均具有合法来源，不存在侵权故意，不构成侵权，不应承担责任。

被控侵权商品包装上明确表示有产地、生产商、出口商等信息，可以明确显示商品来源。

3、被控侵权商品外包装与中粮集团涉案商标未达到高度近似，不足以产生混淆，被控侵权商品不侵害涉案商标专用权。

4、中粮集团未提供其所受损失及存在合理支出的证据，未举证证明奉昊商行获利情况，应当承担举证不能的不利后果。

奉昊商行经营规模小、经营状况不好，一审法院确定赔偿数额8000元过高。

中粮集团辩称：1、涉案公证书全面载明了被控侵权商品购自奉昊商行的过程，奉昊商行称公证书存在瑕疵却未提供反证，公证书理应作为认定事实的依据。

2、奉昊商行在一审期间没有提交被控侵权商品合法来源的证据，通过查看被控侵权红酒瓶身上所载明的信息，大多系三无产品，生产企业查询不到、瓶身上未载明生产许可证号，奉昊商行关于被控侵权商品具有合法来源的理由不成立。

3、结合一审当庭比对，被控侵权红酒瓶身正反面图案和文字与中粮集团涉案商标极其相似，极易造成一般公众的混淆和误认，构成侵权。

4.一审判决赔偿数额8000元过低，中粮集团考虑到当前疫情对经济的影响，才没有对一审判决进行上诉。

请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1、判令奉昊商行立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2、赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

中国粮油食品进出口有限公司于2003年7月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3244772号“”和第3244778号“”注册商标。

核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加酒；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）（商品截止），2005年8月3日上述两个商标变更注册名义人为中国粮油食品有限公司。

2008年4月29日上述两个商标变更注册名义人为中粮集团。

上述两个商标注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止。

2013年7月21日上述商标续展至2023年7月20日。

中粮集团出具说明称，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

中粮集团授权洛阳城甲商标代理服务有限公司以被授权人自己的名义代为申请办理证据保全证据公证，赵长青受洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托，于2019年12月20日来到河南省洛阳市九鼎公证处申请办理保全证据公证。

该公证处指派公证员裴某、贾某同中粮集团的委托代理人赵长青于2019年12月23日来到位于河南省平顶山市舞钢市朱兰大道与舞泌路交叉口向西10米左右路北的“奉昊商行”，由贾乐对该店门头进行拍照，该店内悬挂营业执照上显示有“舞钢市奉昊商行”字样，由代理人赵长青通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2312:45）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费90元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月23日舞钢市奉昊商行”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

河南省洛阳市九鼎公证处对上述过程出具（2020）豫洛鼎证内民字第443号公证书予以确认。

公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于一审诉讼中提交一审法庭。

公证书附件有：1、支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2、商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3、购买商品照片两张，打印件一页。

本案审理中，一审法院当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身正面印有“长城”字样，瓶身正面突出使用“长城”二字，与中粮集团第3244772号“”商标相似，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，与中粮集团第3244778号“”注册商标相似。

一审法院另查明：1、奉昊商行经营性质为个体工商户，注册日期为2010年3月26日，经营范围为预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）；

百货、日用品、办公用品零售。

董伟功系经营者，登记经营地址为舞钢市朱兰大道东段6号（苗圃对面）。

2、中粮集团为购买本案被诉侵权产品支付90元。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团依法取得第3244772号和第3244778号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。

关于奉昊商行对中粮集团是否构成商标侵权，应否应承担侵权责任问题。

本案中粮集团委托洛阳城甲商标代理服务有限公司代为申请办理保全证据公证，并不违反法律规定，应为有效。

本案中，奉昊商行的被诉侵权产品为葡萄酒，与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相似产品，但涉案侵权产品并非中粮集团授权企业生产。

经比对，被诉侵权产品瓶身正面突出使用“长城”二字，瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，其在葡萄酒产品上具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，与中粮集团第3244772号“”和第3244778号“”注册商标构成近似。

奉昊商行所销售的被诉侵权产品使用了与中粮集团涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众将其与中粮集团的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮集团注册商标专用权的侵害，中粮集团要求奉昊商行停止侵权的理由成立，予以支持。

奉昊商行辩称其未侵犯中粮集团第3244772号“”、第3244778号“”注册商标的理由与本案查明事实不符，不予采信。

奉昊商行虽对中粮集团提供的(2020)豫洛鼎证内民字第443号公证书提出异议，但未提供相反证据，不能推翻该公证书记载事实的客观真实性，对其该项辩称理由亦不予采信。

关于奉昊商行如何承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，中粮集团为购买侵权产品支付的90元，系为制止侵权行为支付的合理开支，予以支持。

本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、奉昊商行经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,酌定奉昊商行赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）8000元为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奉昊商行立即停止销售侵犯中粮集团第3244772号和第3244778号注册商标专用权的商品；

二、奉昊商行于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及合理开支共计8000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，奉昊商行负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

奉昊商行提交一份中粮集团企业信用信息公示报告，拟证明中粮集团的经营范围不包括酒类生产，即使存在侵权，也不会侵害中粮集团的利益。

中粮集团对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。

中粮集团称其起诉依据的是中粮集团所享有的涉案商标权，已授权中国长城葡萄酒有限公司等七家公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用涉案商标。

本院对该证据的真实性予以确认，对奉昊商行的证明目的不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，中粮集团依法取得第3244772号“”、第3244778号“”注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加酒；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）”，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于涉案公证书是否能够作为认定事实的依据问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省洛阳市九鼎公证处公证人员依法对赵长青于2019年12月23日在河南省平顶山市舞钢市朱兰大道与舞泌路交叉口向西10米左右路北的“奉昊商行”店铺购买一瓶葡萄酒并使用支付宝付款的过程进行了证据保全公证并出具了公证书。

在奉昊商行未提供相反证据足以推翻公证书的情况下，该公证书所记载的店铺名称、店铺地址、经营执照等均对应奉昊商行，能够证明被控侵权商品购自奉昊商行的事实。

奉昊商行关于其未销售被控侵权商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于奉昊商行是否侵犯了中粮集团涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

奉昊商行销售的被控侵权商品与涉案第3244772号“”、第3244778号“”商标核定使用商品为同一种商品。

被控侵权商品上印制的“长城”字样与中粮集团第3244772号“”商标近似，被控侵权商品上印制的“长城+烽火台+群山”图案与中粮集团第3244778号“”商标近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第3244772号、第3244778号商标的注册商标专用权。

奉昊商行销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，奉昊商行主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据证明其主张，并且被控侵权商品无生产者名称和地址，奉昊商行作为销售者应当能够意识到该商品存在较大的侵权风险却未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，故奉昊商行关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，由人民法院可根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

由于中粮集团未举证证明其因奉昊商行侵权所受到的损失数额或者奉昊商行因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、奉昊商行经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定奉昊商行赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，奉昊商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由舞钢市奉昊商行负担。

本判决为终审判决。