河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终284号上诉人（一审被告）：福州恒合丰贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路**（江滨中大道北侧、曙光路东侧）福州金融街万达广场二期A2#写字楼19层06室、07室。

法定代表人：陈伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林旻峥，男，1990年2月26日出生，汉族，住福建省长乐市，系该公司员工。

上诉人（一审被告）：郑州市管城回族区盛翔食品商行，经营场所河南省郑州市管城回族区百荣世贸商城******。

经营者：温素娟，女，1978年8月21日出生，汉族，住河南省郑州市**京广南路**院**楼**。

实际经营者：卢永涛，男，1977年10月23日出生，汉族，住河南，住河南省襄城县双庙乡前卢村**娟配偶。

被上诉人（一审原告）：重庆金羚羊电子商务有限公司，住所地重庆市巴**石桂大道****6-3。

法定代表人：何李，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱林峰，浙江科资律师事务所律师。

上诉人福州恒合丰贸易有限公司（以下简称恒合丰公司）、郑州市管城回族区盛翔食品商行（以下简称盛翔商行）因与被上诉人重庆金羚羊电子商务有限公司（以下简称金羚羊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初161号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人恒合丰公司的委托诉讼代理人林旻峥，上诉人盛翔商行的实际经营者卢永涛，被上诉人金羚羊公司的委托诉讼代理人邱林峰参加诉讼。

本案现已审理终结。

恒合丰公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.一二审诉讼费用均由金羚羊公司负担。

事实与理由：被诉侵权产品是由台州德康隆日用品有限公司邮寄给恒合丰公司做样品,恒合丰公司就收到的样品盒子装上自己设计的广告纸后,寄给了盛翔商行让其参考是否能销售,但并未让其销售，也并未许诺销售。

盛翔商行收到样品后表示不好卖，故恒合丰公司放弃了生产该产品的计划。

恒合丰公司没有制造、销售、许诺销售该产品,并未给金羚羊公司造成任何经济损失。

盛翔商行上诉请求：盛翔商行不应在10000元范围内承担连带责任。

事实与理由：盛翔商行销售的被诉侵权产品系向恒合丰公司采购，具有合法来源。

盛翔商行可以提供恒合丰公司的营业执照原件及复印件、食品流通许可证原件及复印件、供货凭证原件及复印件,检验报告的原件及复印件等材料作为依据。

盛翔商行系销售商，产品包装外观侵权是否成立，应是金羚羊公司与恒合丰公司之间的纠纷，盛翔商行不应承担连带责任。

针对恒合丰公司与盛翔商行的上诉，金羚羊公司辩称：金羚羊公司通过公证形式从盛翔商行处购买被诉侵权产品，该产品上标注生产商为恒合丰公司，能够证明恒合丰公司与盛翔商行生产、销售被诉侵权产品的事实。

恒合丰公司与盛翔商行称其仅做样品销售，并提供了2019年12月20日的供货凭证，证明仅供货5盒产品，但金羚羊公司公证取证的时间为2019年11月21日，公证书的照片显示盛翔商行门店展示的就有十几盒产品，证明盛翔商行并未提供产品来源的真实信息，不能证明被诉侵权产品具有合法来源，同时也证明了恒合丰公司实际生产、销售了被控侵权产品。

一审法院认定事实正确，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

针对恒合丰公司的上诉，盛翔商行述称：对恒合丰公司的上诉不发表意见。

针对盛翔商行的上诉，恒合丰公司述称：对盛翔商行的上诉不发表意见。

金羚羊公司向一审法院起诉请求：1.判令恒合丰公司、盛翔商行立即停止生产销售侵犯金羚羊公司专利号为“ＺＬ20183000××××.1”的“火锅餐盒”外观设计专利权产品的行为，并销毁模具；

2.判令恒合丰公司赔偿经济损失及合理费用20万元，盛翔商行在3万元以内承担连带责任；

3.本案全部诉讼费用由恒合丰公司、盛翔商行负担。

一审法院认定事实：2018年1月2日，金羚羊公司向国家知识产权局申请了名称为“火锅餐盒”的外观设计专利，于2018年8月10日获得授权，专利号为ＺＬ20183000××××.1，并且按时交纳年费，现为有效状态。

2019年2月11日国家知识产权局出具专利评价报告：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的授权公告简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：火锅餐盒。

2.本外观设计产品的用途：用于放置火锅配料。

3.本外观设计产品的设计要点：本产品成套使用，成套销售，产品由组件1和组件2组合而成，设计要点在于产品的整体外形设计。

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：使用状态图1。

5.省略视图：组件1主视图与组件1后视图相同，故省略组件1后视图；

组件1左视图与组件1右视图相同，故省略组件1右视图；

组件2主视图与组件2后视图、组件2左视图、组件2右视图相同，故省略组件2后视图、组件2左视图、组件2右视图。

2019年11月18日，枣庄威盾知识产权代理有限公司的法定代表人杨龙虎来到山东省枣庄市鲁南公证处申请证据保全。

2019年11月21日，公证员石某、公证人员程某申请人指定的购买人顾楠楠来到河南省郑州市百荣世贸商城“盛翔商贸”店内，顾楠楠以手机微信支付16元购买了两盒“一扁嗨锅”。

该过程由公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第4281号公证书记录。

金羚羊公司向一审法院提交了顾楠楠现场购买的侵权实物，一审法院当庭拆封其现场公证购买的被诉侵权产品，发现包括一个标注“一扁嗨锅台湾卤肉饭”的自热方便食品，生产商为武汉市江声科技有限公司，委托方恒合丰公司。

盒子顶部和中间部位外面有一层包装纸，上写“一扁嗨锅台湾卤肉饭嗨哟美味从来不说谎”和一个卡通图；

打开包装纸是一个塑料餐盒。

餐盒顶部和底部均有一扁嗨锅字样。

将本案被诉侵权产品与金羚羊公司的外观设计专利进行比对。

二者相同点：（1）均为自热方便食品餐盒，均有盒盖、盒身、内部碗盒三部分组成。

（2）盒盖整体为圆形，有中间突出的圆形造型，圆形凹槽和圆形外沿，盒盖两边对称分布两个波浪形耳朵，耳朵为三突两凹的造型。

盒身整体为下窄上宽的圆柱体造型，盒身上部圆形并分布有两个波浪形耳朵，与盒盖形成对应，方便盖合。

中间部分均匀分布着凹陷条状纹理，条状纹理下部齐平，上部呈波浪形环绕盒身。

盒身底部为圆形，内部碗盒上宽下窄，碗盒中部每面均有条纹装饰。

二者的不同点：被诉侵权产品内部碗盒为六边形，涉案专利内部碗盒为八边形。

一审法院另查明，1.恒合丰公司成立于2018年4月9日，类型为有限责任公司，注册资本500万元，经营范围：服装批发；

初级农产品、预包装食品、保健食品的销售、批发及网上销售；

自营和代理各类商品和技术的进出口。

2.盛翔商行成立于2019年9月3日，类型为个体工商户，经营者温素娟，实际经营者卢永涛，经营范围：预包装食品；

批发零售。

一审法院认为，金羚羊公司是名称为“火锅餐盒”、专利号为ＺＬ20183000××××.1的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为火锅餐盒，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与金羚羊公司外观设计专利二者从整体上看，被诉侵权产品与金羚羊公司专利在整体造型、构成要素、主要部位设计上基本相同，唯一区别在于二者内部碗盒一个为六边形，一个是八边形。

二者差别在正常使用时不易观察到的部位，该差异属于细节，对整体视觉效果无实质性影响，被诉侵权产品与金羚羊公司专利设计无实质性差异，故可认定被诉侵权产品与金羚羊公司专利设计相近似，即被诉侵权产品落入金羚羊公司专利保护范围。

故金羚羊公司关于恒合丰公司、盛翔商行构成侵犯金羚羊公司涉案专利的诉讼请求，予以支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”根据现有证据以及当事人陈述，足以证明恒合丰公司生产、销售了被诉侵权产品；

盛翔商行销售了被诉侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，恒合丰公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，盛翔商行销售落入涉案专利权保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。

故金羚羊公司诉请恒合丰公司停止生产、销售侵权产品，盛翔商行停止销售侵权产品的诉讼主张，于法有据，予以支持。

但金羚羊公司没有提交有关恒合丰公司拥有专用生产模具的证据，故金羚羊公司关于恒合丰公司销毁专用模具的诉请，不予支持。

盛翔商行提供了恒合丰公司的营业执照复印件和供货凭证、检验报告，生产商武汉市江声科技有限公司的营业执照复印件及生产许可证，欲证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

因其提供的证据全部都是复印件，故对上述证据的真实性不予认可，金羚羊公司亦对进货单复印件的真实性不予认可；

供货凭证记载的时间为2019年12月20日，但被诉侵权产品购买的时间是2019年11月21日，二者不能一一对应，尽管恒合丰公司认可被诉侵权产品是由其供货给盛翔商行的；

盛翔商行也没有提供其与恒合丰公司交易的支付凭证、发货凭证等，故盛翔商行的证据不能证明被诉侵权产品是由恒合丰公司提供的。

恒合丰公司的上述证据不能证明其有合法来源，故对其抗辩意见，不予采纳。

关于赔偿损失数额的确定。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因金羚羊公司没有提交实际受损、恒合丰公司、盛翔商行没有提交实际获利的证据，故金羚羊公司实际损失与恒合丰公司、盛翔商行侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定。

鉴于涉案专利权为外观设计专利权、恒合丰公司与盛翔商行侵权行为的性质、金羚羊公司为制止侵权支出合理费用等事实，一审法院酌定恒合丰公司应赔偿金羚羊公司经济损失及合理维权费用共50000元，盛翔商行在10000元内承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒合丰公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售金羚羊公司名称为“火锅餐盒”专利号为ＺＬ20183000××××.1的外观设计专利产品的行为；

二、盛翔商行（实际经营者卢永涛）于判决发生法律效力之日起立即停止销售金羚羊公司名称为“火锅餐盒”专利号为ＺＬ20183000××××.1的外观设计专利产品的行为；

三、恒合丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿金羚羊公司经济损失及合理维权费用共50000元，盛翔商行（实际经营者卢永涛）在10000元范围内承担连带责任；

四、驳回金羚羊公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由金羚羊公司负担2000元，恒合丰公司负担2000元，盛翔商行（实际经营者卢永涛）负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

盛翔商行提交了福建省福州市产品质量检验所出具的检验报告一份、恒合丰公司的供货凭证一份、恒合丰公司的营业执照原件与食品经营许可证各一份、盛翔商行的营业执照和食品经营许可证各一份，拟证明盛翔商行销售的产品具有合法来源，本案应是恒合丰公司与金羚羊公司之间的纠纷，盛翔商行不应承担责任。

对盛翔商行提交的上述证据，恒合丰公司认可原件均是其邮寄给盛翔商行的。

金羚羊公司质证称：上述证据均不是新证据，对盛翔商行的证明目的不认可。

营业执照都是后期可以提供的，供货凭证在一审时提交过，日期与现在提交的日期不同，应是后补的，对其真实性与合法性均不予认可。

公证书显示盛翔商行陈列的产品有七八盒，与供货凭证显示的5盒不能一一对应，不能证明其合法来源，显然是对一审证据的漏洞进行的补充。

对盛翔商行提交的上述证据，本院认定如下：福建省福州市产品质量检验所出具的检验报告、恒合丰公司的营业执照原件与食品经营许可证、盛翔商行的营业执照和食品经营许可证，均与盛翔商行的证明目的无关，本院不予采信。

对盛翔商行提供的恒合丰公司的供货凭证，显然与其在一审时提交的供货凭证的日期不同，恒合丰公司未对此作出合理的解释，金羚羊公司对该证据的真实性亦不予认可，故对该证据的真实性，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，金羚羊公司是ＺＬ20183000××××.1号“火锅餐盒”外观设计专利的专利权人，该专利在专利权保护期内，应当受到法律保护。

经一审法院对比，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了金羚羊公司ＺＬ20183000××××.1号“火锅餐盒”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，因盛翔商行销售的被诉侵权产品标注生产商为武汉市江声科技有限公司，委托方为恒合丰公司，该产品信息向消费者表明生产该产品的委托方是恒合丰公司，恒合丰公司称其不是被诉侵权产品的生产、销售者，但未提供证据予以证明。

本案证据能够证明恒合丰公司委托生产并且销售被诉侵权产品的事实，侵犯了金羚羊公司ＺＬ20183000××××.1号“火锅餐盒”外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于盛翔商行是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，盛翔商行主张被诉侵权产品具有合法来源，提交了恒合丰公司出具的《供货凭证》，拟证明被诉侵权产品是从恒合丰公司进货而来。

但其在一审时提交的该《供货凭证》记载的时间为2019年12月20日，在被控侵权产品购买时间2019年11月21日之后，且盛翔商行未提供进货合同、进货发票、付款凭证等符合交易习惯的相关证据予以佐证，故盛翔商行提交的证据不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品的合法来源，其上诉称被诉侵权产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上，恒合丰公司和盛翔商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由福州恒合丰贸易有限公司负担1050元，由郑州市管城回族区盛翔食品商行负担50元。

本判决为终审判决。