广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1268号上诉人（原审被告）：广州市晟平商贸有限公司，住所地:广东省广州市黄埔区才汇街****之**。

法定代表人：郑桂坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林敏珊，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈传捷，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京微格互动科技股份有限公司,住,住所地:北京市海淀区中关村南大街****楼****/div>法定代表人：郝亚伟,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永文，广东法尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨博宁，广东法尔律师事务所律师。

上诉人广州市晟平商贸有限公司（以下简称晟平公司）因与被上诉人北京微格互动科技股份有限公司（以下简称微格互动公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初944号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人晟平公司的委托诉讼代理人林敏珊、陈传捷，被上诉人微格互动公司的委托诉讼代理人王永文、杨博宁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

晟平公司提起上诉，请求判令：撤销一审判决，驳回微格互动公司一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由微格互动公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权外观设计没有落入涉案专利保护范围，二者的区别在于勾爪,涉案专利产品的勾爪是圆弧形,被诉侵权产品的勾爪略呈直角形。

2.微格互动公司用于证明收货过程的公证书所附收货包裹与庭上拆封的包裹不相符，即该公证书中多了一张与本案无关的产品的照片，不能排除收货过程中拆封后再封时出现混装错装的可能。

3.各种参考因素均无法证实微格互动公司存在的损失，微格互动公司主张的维权费用也不合理，一审法院判决的赔偿金额过高。

微格互动公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回晟平公司的上诉请求，维持原判。

微格互动公司向一审法院起诉，请求判令：1.晟平公司立即停止销售、许诺销售侵犯微格互动公司外观设计专利的侵权产品；

2.晟平公司赔偿微格互动公司经济损失10万元；

3.晟平公司承担微格互动公司为维护权利支出的合理费用6000元。

一审法院经审理查明：微格互动公司是名为“车载手机支架”、专利号为ＺＬ20173006××××.1的外观设计专利权人。

专利申请日为2017年3月7日，授权公告日为2017年7月28日，专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是用于车载使用的手机支架；

3.本外观设计的设计要点在于产品的形状；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图1。

微格互动公司按期缴纳该专利年费，专利处于有效状态。

经微格互动公司申请，国家知识产权局于2017年11月17日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月9日，微格互动公司委托代理人阴某向广东省深圳市南山公证处申请证据保全。

当日，在该处公证员及工作人员的监督下，阴某操作该处电脑通过360安全浏览器进入“京东ＪＤ.ＣＯＭ官网多快好省只为品质生活”，在搜索栏输入并搜索“ＤＵＢＡＮＧ旗舰店”，查看其网点经营者营业执照信息，并对相关页面进行截图。

输入密码，登录账号并进行网上购物，支付30元购买了名称均为“ＤＵＢＡＮＧ车载手机支架汽车出风口导航重力手机架适用4.5-6.5英寸手机汽车用品黑色款”的两个物品，订单号为85629943061。

上述操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像。

2019年4月11日，该处公证员及工作人员随阴某来到深圳市南山区，阴某凭取件码从快递柜中收取了快递单号为542804337995的邮包。

在该处公证员及工作人员的监督下，阴某将上述邮包拆开、拍照和封存。

广东省深圳市南山公证处为此出具（2018）深南证字第8254、8257号公证书。

当庭拆封公证封存实物，内有盒子两个，盒子外包装没有任何标识，拆开盒子，每个盒子内有手机支架一个，均带有V-MMS字样，两个产品外观一致。

微格互动公司指控两件手机支架均为被诉侵权产品。

晟平公司确认公证书上载明的京东网店系其经营，且京东网店所展示的产品图片与被诉侵权产品一致，但否认制造、销售了被诉侵权产品。

随机挑选一个手机支架，将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，微格互动公司认为二者均由主体部分和夹持部分组成，主体部分包括三角形及叶瓣形状的前后盖板，前后盖板之间设置伸展的支撑臂，支撑臂端部设置有勾爪，从右视图看勾爪均呈现为C型，夹持部分连接设置在主体部分的背部中央，由向中心收拢的舌型夹片构成，二者构成相同或实质相同。

晟平公司认为手机支架使用时的关注点在于勾爪，本案专利设计的勾爪是弯钩形，被诉侵权产品是直角形，且本案专利设计有凹槽，被诉侵权产品没有凹槽，二者既不相同也不相似。

微格互动公司主张其为本案支出了维权费用，包括两次公证费共3000元，为此，微格互动公司提交了公证费发票予以证明。

微格互动公司请求法院酌定损失赔偿数额。

庭后，微格互动公司提交京东网站订单号为85629943061的物流详情，显示该订单快递单号为542804337995。

晟平公司系有限责任公司，注册日期为2015年5月28日，注册资本为100万元，经营范围为批发业。

一审法院认为，微格互动公司是名称为“车载手机支架”、专利号为ＺＬ20173006××××.1的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为车载手机支架，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同点在于均由主体部分和夹持部分组成，主体部分包括三角形及叶瓣形状的前后盖板，前后盖板之间设置伸展的支撑臂，支撑臂端部设置有勾爪，从右视图看勾爪均呈现为C型，夹持部分连接设置在主体部分的背部中央，由向中心收拢的舌型夹片构成。

二者的区别点主要为本案专利设计的勾爪是弯钩形，被诉侵权产品是直角形。

经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，应认定二者在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似设计。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

晟平公司在其经营的京东网店“DUBANG旗舰店”展示被诉侵权产品图片，具有销售被诉侵权产品的意思表示，故可认定晟平公司实施了许诺销售行为。

关于销售行为，首先，涉案（2019）深南证字第8254号公证书显示微格公司在晟平公司开设的网店订购了与被诉侵权产品外观一致的手机支架两件，该订单编号为85629943061；

其次，当庭拆封公证封存实物显示该包裹快递单编号为542804337995，拆封后内有手机支架产品两件，晟平公司确认为本案侵权产品；

第三，编号为85629943061订单物流信息显示，该订单物流单编号为542804337995；

第四，虽然晟平公司否认被诉侵权产品由其销售，但其并未提交任何证据证实其网店所售手机支架与公证封存实物不同，亦未提出被诉侵权产品与其网店销售的手机支架产品缺乏关联性的疑点或证据。

如前述分析，当庭拆封的被诉侵权产品的物流单编号与微格公司在晟平公司网店所下订单显示的物流编号一致，晟平公司亦确认被诉侵权产品外观与其网店所展示产品外观一致，现有证据已经形成完整的证据链，足以证实被诉侵权产品来源于晟平公司所经营的网店。

关于制造行为。

首先，被诉侵权产品本身未标有制造者信息，无法直接判断被诉侵权产品的制造者。

其次，晟平公司的生产经营范围不包括制造车载手机支架，亦未对外宣称具有制造被诉侵权产品的能力及行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

微格互动公司未能举证证明被诉侵权产品由晟平公司制造，应承担举证不能的法律后果。

故，现有证据不足以认定晟平公司实施了制造行为。

综上，一审法院认为，晟平公司未经专利权人许可，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

晟平公司构成销售、许诺销售侵权，微格互动公司主张判令晟平公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明晟平公司构成制造侵权，故对于立即停止制造被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，微格互动公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或晟平公司的侵权获利，也未提供专利许可使用费证据，故无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为车载手机支架，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为15元；

晟平公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

据此，一审法院酌定晟平公司赔偿微格互动公司经济损失5万元。

关于维权的支出，微格互动公司为本案维权而支出了公证费，并提交了相应支出凭证。

故微格互动公司主张本案维权支出3000元合理，一审法院予以支持。

微格互动公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、晟平公司于一审判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害微格互动公司名为“车载手机支架”、专利号为ＺＬ20173006××××.1的外观设计专利权产品的行为；

二、晟平公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿微格互动公司经济损失5万元；

三、晟平公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿微格互动公司维权费用3000元；

四、驳回微格互动公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2420元，由微格互动公司负担605元，晟平公司负担1815元。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

2.晟平公司是否销售了被诉侵权产品；

3.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为车载手机支架，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，二者均由主体部分和夹持部分组成，主体部分包括三角形及叶瓣形状的前后盖板，前后盖板之间设置伸展的支撑臂，支撑臂端部设置有勾爪，从右视图看勾爪均呈现为C型，夹持部分连接设置在主体部分的背部中央，由向中心收拢的舌型夹片构成。

二者的区别在于本案专利设计的勾爪是弯钩形，被诉侵权产品是直角形。

而该区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

晟平公司上诉主张二者不构成近似，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于晟平公司是否销售了被诉侵权产品的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，晟平公司在庭审中确认其销售过与被诉侵权产品外观一致的产品。

微格互动公司提交的（2019）深南证字第8254号公证书证明了微格互动公司在晟平公司的网店购买被诉侵权产品的过程，其中显示的订单号为85629943061。

微格互动公司提交的（2019）深南证字第8257号公证书证明了收取该次购物相关快递包裹的过程，该公证书所附照片中有收到的包裹外包装照片以及拆封后可见内部物品的照片，包裹外包装照片中产品名称及描述与购买产品时晟平公司网店页面显示的被诉侵权产品名称及描述文字完全一致，并显示物流单号的快递单号为中通快递542804337995，所附收到物品的照片中，有若干张照片中的产品与被诉侵权产品外观一致。

微格互动公司还提交前述订单号为85629943061的订单物流详情，显示该订单对应快递单号为中通快递542804337995。

前述证据形成完整的证据链，足以证明晟平公司销售了被诉侵权产品。

晟平公司仅以涉案公证书所附照片中多附了一张与本案无关的产品的其他照片主张推翻该公证书证明的事实，主张其并未销售被诉侵权产品，依据不足，本院不予支持。

三、关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明晟平公司因侵权遭受的损失或者微格互动公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，本院综合考虑涉案专利的类别、被诉侵权产品的价格、被诉侵权行为的性质和情节以及微格互动公司维权的合理支出等因素，认为一审法院酌情确定晟平公司赔偿微格互动公司经济损失5万元，并全额支持微格互动公司主张的合理费用3000元，并无不当。

晟平公司提出一审判决确定赔偿金额过高的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，晟平公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元(已缴纳)，由广州市晟平商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。