广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3901号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中山市小榄镇皇室贡茶奶茶店，住所地广东省中山市小榄镇×××。

经营者：王秋静，女，1989年8月2日出生，汉族，住所地广东省阳春市八甲镇×××。

委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区**创业路东南侧东联工业区****402D。

法定代表人：汤馥华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。

上诉人中山市小榄镇皇室贡茶奶茶店（以下简称皇室奶茶店）因与被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14947号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人皇室奶茶店上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回样样好公司的诉讼请求,并请求支持皇室奶茶店的反诉请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。

一审判决认为皇室奶茶店在“仙草蜜”产品上使用的标识与第9310542号“”注册商标标识相同，认为皇室奶茶店的行为构成侵权，但皇室奶茶店根本就没有使用过该图案。

二、样样好公司提供的电子证据固化报告有严重瑕疵，不能作为证据使用，也无证明力。

1.该报告中仅有文字说明，并无双方的商标图案比对。

2.该报告中证明侵权的标识即“仙草蜜”产品使用的标识，并非皇室奶茶店经营产品所使用的图案，而是中山市东凤镇“街口友贡茶”奶茶店的产品图案。

三、皇室奶茶店经营的“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”产品使用的标识与第9310542号“”注册商标标识在线条走向、虚线部分等方面均不一致。

被上诉人样样好公司答辩称：一、皇室奶茶店所使用“仙蜜草”标识为其网上下载后上传至其经营之大众点评店铺，与其他同情形的侵权店铺使用标识存在相同并不奇怪，不能因此否认皇室奶茶店使用了该侵权标识，更不能因此认为该标识为中山市东凤镇“街口奶茶店”所有，皇室奶茶店属事实逻辑认知错误。

二、皇室奶茶店在大众点评店铺“珍珠奶茶奶盖”“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”等饮品上使用的标识与样样好公司的权利商标完全相同，构成侵权。

样样好公司向一审法院起诉请求：一、皇室奶茶店立即停止在网页上使用侵害样样好公司第9310542号注册商标专用权的行为；

二、皇室奶茶店赔偿样样好公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计35000元。

皇室奶茶店向一审法院反诉请求：样样好公司赔偿皇室奶茶店为本案支出的律师费5000元。

一审法院认定事实：第9310542号“”注册商标（溢香杯商标）注册人为贡茶商行有限公司（台湾地区法人），核定使用在第43类餐馆、咖啡馆、饭店、流动饮食供应、自助餐馆等上，有效期自2012年7月14日至2022年7月13日，2013年12月13日转让给样样好公司，2015年9月14日转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。

2015年9月14日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具《授权书》，将包括第9310542号商标等许可给样样好公司在中国大陆地区独占使用，样样好公司有权再授权第三方使用，有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全、行政投诉等方式进行维权，有权以自己的名义独立行使诉权，本授权长期有效。

2015年，样样好公司缴纳国税12893933.48元、、地税81256562元。

样样好公司与杨媛媛签订的《管理咨询及辅导经营合同》约定，其管理咨询服务费每家3万元，商标许可使用费每家3万元，合同有效期两年即2014年10月1日至2016年9月30日，续约时享受优惠。

杨媛媛在合同到期后继续使用商标遭起诉，一审被认定侵犯商标权。

深圳市版权协会出具2018深版协电证固字第1438号电子证据固化报告记载：根据样样好公司的申请，由颜永锋在场，梁宝月操作申请人的手机打开大众点评APP，搜索“贡茶”，对中山不同区域内的相关店铺提供的点菜菜单、产品介绍、店铺地址，并通过商户提供的食品安全档案查看其营业执照等涉案内容进行浏览、截图、保存为原始证据包。

在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化并生成对应的时间戳文件（.tsa）、电子签名文件（.p7s）。

其中固化时间为2018年9月6日14:13，登陆搜索贡茶，在小榄镇显示出店名“台湾宫廷贡茶（泰丰店）”，地址位于泰丰泰昌路广合花园**（广合花园门口），部分茶杯上使用的图片见附图，图片下方标注外卖休息中，11:00开始营业。

食品安全档案显示商家为皇室奶茶店。

一审法院在庭前曾责令样样好公司准备器材当庭对电子证据进行验证，其称当庭无法完成验证，庭审后提交的验证方式显示文件修改日期为2018年8月24日9:46至9:48。

皇室奶茶店于2016年1月8日成立，企业性质为个体工商户，经营范围为餐饮服务。

样样好公司于2010年7月14日成立，企业性质为有限责任公司。

双方均未能对样样好公司所主张的侵权行为而受到的损失数额以及皇室奶茶店的获利情况进行举证。

样样好公司称其诉请合理费用包括律师费5000元，损失参考加盟费6万元标准确定。

皇室奶茶店委托广东威格信律师事务所处理本案争议，支付律师费5000元，并提供发票佐证。

一审法院认为：样样好公司提供的电子证据固化报告，其未举证出具主体的资质，且固化时间与庭审后提供验证的文件时间存在较大差距，证据存在瑕疵；

但鉴于皇室奶茶店确认案涉网页店铺由其经营，并且使用标识，虽辩称网页图片是美团平台自行添加、上传，但未提供证据予以证实，故不予采信。

皇室奶茶店在案涉网页推广上使用了，属商标性使用。

涉案标识中“贡茶”二字与图案均为主要部分，其中的图案由水汽和茶杯组成，与第9310542号“”比对，仅描绘水汽的方向及线条、杯身有稍微的差别，整体而言造型基本一致，构成近似，属在同一种服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵犯样样好公司第9310542号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

样样好公司主张皇室奶茶店立即停止在网页上使用侵犯其第9310542号注册商标专用权的行为，予以支持。

双方均未能对样样好公司所主张的侵权行为而受到的损失数额以及皇室奶茶店的获利情况进行举证，皇室奶茶店的合法来源抗辩也不能成立，样样好公司请求参考华南地区商标授权加盟费的倍数确定损失。

考虑下列因素：1.皇室奶茶店规模较小，其主观恶性不大，开设时间较短；

2.样样好公司对皇室奶茶店侵权规模的举证不力；

3.涉案商标知名度有限；

4.商标特许许可费用；

5.合理费用，酌定皇室奶茶店赔偿样样好公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计1万元。

皇室奶茶店已构成商标侵权，其请求样样好公司支付其律师费，无事实和法律依据，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、皇室奶茶店立即停止在网页上使用侵害样样好公司第9310542号注册商标专用权的行为；

二、皇室奶茶店赔偿样样好公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共1万元；

三、驳回样样好公司的其他诉讼请求；

四、驳回皇室奶茶店的反诉请求。

一审案件受理费676元，减半收取计338元，样样好公司负担238元，皇室奶茶店负担100元；

反诉案件受理费25元，由皇室奶茶店负担。

本院二审期间，皇室奶茶店围绕上诉请求依法向本院提交了其经营的“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”产品图片。

本院组织当事人进行了质证。

对于皇室奶茶店提交的上述证据，样样好公司没有进行质证。

本院经审理查明：除了一审判决认定皇室奶茶店确认使用了标识，因缺乏事实依据不予确认外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

本院再查：根据皇室奶茶店向本院提交的上述证据，皇室奶茶店在其经营的“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”产品上使用的标识为。

本院认为，由于样样好公司在本案中主张的商标侵权行为发生于2018年9月份，故本案应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，正如一审法院所述，由于深圳市版权协会出具的2018深版协电证固字第1438号电子证据固化报告记载的固化时间与一审庭审后提供的验证文件时间存在较大差距而存在瑕疵，故该报告不能作为认定本案事实的依据。

同时，根据本院查明的事实，皇室奶茶店并未在一审中确认其使用过标识，本院对此不予认定。

但是，根据皇室奶茶店在二审中向本院提交的其经营的“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”产品的图片，其认可在其经营的“香米红豆抹茶”“芒果欧蕾”产品上使用了标识。

经核查，该标识图案由水汽和茶杯组成，水汽位于图案的上方，形状类似花朵，茶杯呈倾斜状位于图案的右下方。

经与第9310542号“”注册商标比对，虽然双方在水汽的走向、线条的粗细、花朵的形状上稍有差别，但二者的整体造型基本一致，构成近似，属于在同一种服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵犯了样样好公司第9310542号“”注册商标专用权。

依法，皇室奶茶店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。

根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失予以确定；

当实际损失难以确定时，再按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

当权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，可以参照该注册商标许可使用费的倍数合理确定。

当权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费均难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的300万元以下的赔偿幅度内确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，并没有证据证明权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费的情况。

因此，在权利人的损失或者侵权人获得的利益、该注册商标许可使用费均难以确定的情况下，根据样样好公司的请求，考虑到皇室奶茶店的经营规模较小，其主观恶性不大，开设时间较短，涉案第9310542号“”注册商标的知名度，以及样样好公司在本案中委托律师代理诉讼和为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌定皇室奶茶店赔偿样样好公司经济损失及合理开支共计1万元。

至于皇室奶茶店上诉要求样样好公司赔偿其为本案支出的律师费5000元的问题，如上所述，因皇室奶茶店的行为已构成侵权，本院依法对其该请求不予支持。

综上所述，一审判决在认定事实及适用法律上存在瑕疵，本院予以纠正。

但因其判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元（中山市小榄镇皇室贡茶奶茶店已预交），由中山市小榄镇皇室贡茶奶茶店负担。

本判决为终审判决。