河南省信阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫15刑终289号 原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林庆尧，男，1985年10月16日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化，个体户，住浙江省苍南县。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

辩护人何效苇，河南银辉律师事务所律师。

原审被告人李成尧，男，1967年3月4日出生，汉族，湖北省随县人，初中文化，务农，住湖北省随州市曾都区。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

原审被告人丁兴亮（绰号“丁老五”），男，1965年9月1日出生，汉族，湖北省随县人，小学肄业，务农，户籍地湖北省随州市随县，住随县。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2020年1月22日被取保候审，同年6月28日被收押。

2020年8月1日被取保候审。

信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年6月28日作出（2019）豫1502刑初306号刑事判决书。

原审被告人林庆尧不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审认定：2015年以来，被告人林庆尧非法制造并将其非法制造的“五粮液”等名酒包装材料销售给被告人丁兴亮等人，转卖给周某等人用于生产假冒“五粮液”等注册商标的白酒，非法经营数额443000元。

2016年以来，被告人李成尧多次从刘某等人处购买非法制造的“五粮液”等名酒包装材料，加价销售给彭某并提供给周某等人用于生产假冒“五粮液”等注册商标的白酒,非法经营数额227000元。

2015年以来，被告人丁兴亮多次从被告人林庆尧等人处购买非法制造的“贵州茅台”、“五粮液”等名酒包装材料，加工后销售给王某、周某等人用于生产假冒“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标的白酒，非法经营数额65480元。

其中向王某销售59900元；

向周某销售5580元。

被告人丁兴亮、李成尧于2019年3月28日被抓获，林庆尧于2019年4月18日被抓获。

在案件审理过程中，被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮退缴各自违法所得26000元、10000元、4000元。

上述事实，有被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮在公安机关的供述，且开庭审理过程中亦无异议，同案犯后开亮、陈鹏的供述，证人彭某、周某、罗某、张某、刘某、王某、庞某的证言，辨认笔录，以及户籍证明、前科证明、到案经过、扣押物品清单、贵州茅台酒公司产品辨认(鉴定)表、五粮液公司鉴定证明书、营业执照、商标注册证、微信转账记录、银行账户交易明细、丁兴亮账本、物流入库单、刑事判决书等证据在卷佐证，足以认定。

原审认为，被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮非法制造并销售其本人或他人非法制造的注册商标标识，其中林庆尧非法经营数额25万元以上，情节特别严重；

李成尧、丁兴亮非法经营数额5万元以上，情节严重，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人林庆尧的辩护人对起诉书指控丁兴亮的非法经营数额有异议，认为其购买上家的交易额亦应计入犯罪数额。

经查，起诉书指控被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定：“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

犯罪数额以实际销售数额认定，并无不当。

三被告人到案后能如实供述，自愿认罪认罚，可从轻处罚；

主动退缴违法所得，且均系初犯，可酌情从轻处罚；

被告人丁兴亮主动缴纳罚金，亦可酌情从轻处罚。

辩护人提出的上述辩护意见，予以采纳。

视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人林庆尧犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十二万元；

二、被告人李成尧犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十一万三千元；

三、被告人丁兴亮犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万四千元（已缴纳）；

四、扣押在案的假冒注册商标标识、外包装箱、手提袋、作案工具等物品，由扣押机关依法处理；

五、被告人林庆尧、李成尧、丁兴亮分别退缴违法所得款26000元、10000元、4000元，予以没收，上缴国库。

林庆尧上诉称：一、一审认定部分事实错误。

1、上诉人未向丁兴亮供应过“贵州茅台”注册商标标识。

2、丁兴亮从上诉人处购买假酒包装，经过添附后经营金额仅被认定为65480元，如丁兴亮前期购买行为不以犯罪论，则上诉人的犯罪金额也不应以44.3万元来认定。

3、丁兴亮向上诉人汇款44.3万元中包含运输费、包装费，应从犯罪金额中扣除。

4、上诉人是按丁兴亮要求代为购买假酒商标的少部分标识，应认定为从犯，依法应从轻或减轻处罚。

二、一审判处罚金不当，应予改判。

上诉人仅从事非法销售中的一个小环节，不足以造成权利人更大的经济损失，且上诉人家里生活困难，其行为是为维持家庭生活，社会危害性不大。

三、一审法院量刑过重。

上诉人具有初犯、坦白、主动中止犯罪、平时一贯表现良好等法定或酌定从轻处罚的情节。

请求二审法院查明案情，从轻处罚。

辩护人的辩护意见认为，一、一审判决罚金刑过重，且适用法律错误；

二、上诉人二审期间愿意交纳部分罚金，请求从轻处罚。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。

上诉人林庆尧关于其未向丁兴亮供应非法制造的“贵州茅台”注册商标标识的上诉理由。

经查，原一审判决认定“被告人林庆尧非法制造并将其非法制造的‘五粮液’等名酒包装材料销售给被告人丁兴亮等人”，并未认定上诉人向丁兴亮销售了非法制造的“贵州茅台”注册商标标识。

一审判决书表述的“被告人丁兴亮多次从被告人林庆尧等人处购买非法制造的‘贵州茅台’、‘五粮液’等名酒包装材料”系对原审被告人丁兴亮犯罪事实的认定，其中“林庆尧等人”指包括林庆尧在内的人，不特指林庆尧，并未认定林庆尧销售了非法制造的“贵州茅台”注册商标标识，因此原审不属认定事实错误。

上诉人林庆尧关于其犯罪金额认定错误的上诉理由。

上诉人提出的作为其销售对象的丁兴亮，在经过加工添附后非法经营数额仅为65480元问题。

经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，丁兴亮的非法经营数额按照现有查证属实的销售金额计算并无不当；

而上诉人的实际销售金额为443000元，有上诉人与丁兴亮的供述，以及银行交易明细在卷佐证，且能够互相印证，足以认定。

故对丁兴亮的非法经营数额的认定并不影响对上诉人非法经营数额的认定。

上诉人提出该非法经营数额包含运输费、包装费，应予扣除的问题。

经查，本案没有证据表明上述非法经营数额中包含了运输费、包装费，且本案是以非法经营数额而非违法所得数额计算犯罪金额，即使包含运输、包装费用，计入非法经营数额亦无不当。

该上诉理由不能成立。

上诉人林庆尧关于其系从犯的上诉理由。

经查，上诉人向丁兴亮销售非法制造的注册商标标识，系积极主动的行为，属于供求关系的一方，不存在委托代购关系，因此其二人不属于共同犯罪。

该上诉理由不能成立。

上诉人林庆尧及其辩护人关于一审罚金过重的上诉理由及辩护意见。

经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，原审按照上诉人非法经营数额的50%确定罚金并无不当。

该上诉理由及辩护意见不能成立。

上诉人林庆尧关于一审量刑过重的上诉理由。

经查，上诉人向丁兴亮销售非法制造的注册商标标识，交易已经完成，犯罪既遂，不属于犯罪中止，其后期是否继续从事该违法犯罪行为，不影响对其已经犯罪既遂部分的法律评价。

上诉人林庆尧销售非法制造的注册商标标识，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金，原审考虑其具有初犯、坦白、退缴部分违法所得、认罪认罚等情节，对其判处有期徒刑三年六个月并处罚金二十二万元，已从轻处罚，上诉人再次以原审已经认定的量刑情节为由要求减轻处罚，本院不予支持。

该上诉理由不能成立。

上诉人林庆尧及其辩护人关于愿意缴纳罚金，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。

经查，因上诉人家属表示不能交纳全部罚金，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。

本院认为，上诉人（原审被告人）林庆尧及原审被告人李成尧、丁兴亮非法制造并销售其本人或他人非法制造的注册商标标识，其中林庆尧非法经营数额25万元以上，属情节特别严重；

李成尧、丁兴亮非法经营数额5万元以上，属情节严重，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

上诉人林庆尧及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。