湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终614号上诉人（一审原告）：昆明悦颜农业科技有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区昆明置信广场******。

法定代表人：孙新桥，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店，经营场所湖南省长沙市天心区黄兴中路王府井商业广场******商铺。

经营者：薛娟，女，1991年8月3日出生，汉族，住湖南省邵东县。

上诉人昆明悦颜农业科技有限公司（以下简称悦颜公司）因与被上诉人长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店（以下简称蜜烤榴莲小吃店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的(2019)湘01知民初748号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人悦颜公司的委托诉讼代理人丁瑞莲，被上诉人蜜烤榴莲小吃店的经营者薛娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

悦颜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。

事实和理由：第一，被上诉人的店招、店铺正中位置、所销售的商品包装上均使用了“蜜烤榴莲”的字样，且被上诉人在宣传单的使用行为属于商标性使用，被上诉人使用的商品类别也与上诉人的类别完全相同，被上诉人是在相同的商品类别上使用了与上诉人相似的商标，构成商标侵权。

第二，一审法院认定被上诉人使用的商品类别也与上诉人的类别不相同类似错误。

蜜烤榴莲小吃店答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请依法予以维持。

上诉人在湖南没有加盟店，我不知道上诉人也有加盟店，我是通过朋友加盟的“榴芒绅士”，“蜜烤榴莲”是食品名称，我认为不构成商标侵权。

悦颜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告享有的第35类第21161913号注册商标“榴莲蜜烤”商标专用权的侵害，停止销售侵权商品，并销毁未销售的侵权商品；

2、判令被告立即停止使用原告品牌名称的侵权行为，包括拆除店铺中店招、门头与菜单中的“蜜烤榴莲”字样，宣传销售时不得使用“蜜烤榴莲”字样；

3、判令被告赔偿原告经济损失50000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：原告悦颜公司注册了第21161913号“榴莲蜜烤”商标，核定使用服务种类为35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销、替他人推销、广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购、饭店商业管理、通过网站提供商业信息。

商标有效期自2017年10月28日至2027年10月27日。

2018年10月18日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第8598号公证书，该公证书载明申请人原告的委托代理人唐某于2018年9月14日到该公证处申请证据保全。

公证员李某和其他工作人员晏某及原告的委托代理人唐某于2018年9月14日11时21分一同来到位于湖南省长沙市天心区××路××货旁一处标有“蜜烤榴莲”字样招牌的店铺前，该店铺东侧系标有“国金街出入口⑦黄兴中路78号”字样的地下通道口，该店铺西侧有一标有“王府井百货入口”字样的牌匾。

公证员李某向唐某提供了经过清洁性检查的手机，唐某使用上述手机对该店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片六张。

随后，公证员李某、其他工作人员晏某、唐某一同进入该店铺内，该店铺墙壁上挂有标有“长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店”字样的营业执照，唐某使用上述手机对店内现状及营业执照进行了拍照，共拍得照片五张。

唐某以普通消费者名义进行了消费，取得账单号为“1000023589”结账单一张。

结账单显示所购商品为蜜烤榴莲、百香芒芒、百香果雪梨汁、烧仙草、泰式奶红，账单金额99元。

购买完毕后，唐某将上述手机和上述保全过程中购得的部分商品外观、结账单原件进行了拍照，共取得照片七张。

公证购买获得的部分商品外包装盒上有显著的“蜜烤榴莲”字样。

唐某将上述手机交由公证员和其他工作人员晏某收持。

上述保全证据中取得的结账单原件及商品外包装纸交由唐某收持。

2018年7月17日10点，唐某、公证员李某、其他工作人员晏某一同来到长沙市岳麓区××道××号××广场××座××室一处标有“加分广告”字样的打印店内，在公证员和其他工作人员晏某的面前，“加分广告”店工作人员将上述保全证据中所拍摄并保存在上述手机中的照片进行了打印，并附于公证书中。

原告为此次公证支付公证费800元。

原告提交的联合信用时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书载明，申请时间为2019年1月15日17:51:45，文件说明为：长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店美团销售。

文件保存的网页内容如下：蜜烤榴莲芙蓉区黄兴中路27号∣距地铁1/2号线五一广场站7号口30m推荐菜：蜜烤榴莲榴莲披萨珍珠奶茶榴莲不氓榴莲椰姿等。

对该证据内容，被告予以确认。

被告提交的网页截图打印件中关于“蜜烤榴莲”菜品的文字介绍为“蜜烤榴莲是咱们家的金字招牌”，价格为32元，优惠价为25.6元。

原告通过出具书面资料向法庭说明：原告公司现有授权许可加盟店107家，授权许可使用费为50000元，技术转让费为10000元，管理费每年为6000元，授权许可使用商标为第21161913号“榴莲蜜烤”商标，使用类别为第35类广告、推销等。

原告公司的爆款“榴莲蜜烤”由创始人孙新桥先生在2016年8月18日研发成功。

同时展示了“榴莲蜜烤”“榴莲芝士”“榴莲干”“榴莲冰极”等产品图片。

另查明，原告悦颜公司成立于2015年12月4日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为农业、食品技术的研究、开发、推广、转让及技术咨询；

网上销售：农副产品、预包装食品兼散装食品；

品牌推广等。

被告长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店注册日期为2018年7月19日，经营者薛娟，经营，经营场所为湖南省长沙市天心区黄兴中路王府井商业广场******商铺范围小吃服务、冷热饮品制售。

上述事实有原告提交的商标注册证、（2018）湘长麓证民字第8598号公证书、可信时间戳认证证书、原被告营业执照、网页截图打印件及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为：原告作为第21161913号“榴莲蜜烤”商标权人，在商标有效期限内依法享有上述注册商标专用权。

未经许可，在第35类相同或近似服务种类上使用与原告注册商标相同或近似的标识，属于侵犯原告注册商标权的行为。

庭审中原告主张被告在店招、食品外包装、背景墙招牌、菜单中使用的“蜜烤榴莲”字样与原告“榴莲蜜烤”注册商标构成近似，被告经营的服务类别与原告商标核定使用种类第35类中的“广告宣传、推销”服务类别构成相同。

被告则认为，上述标识指的是被告的字号和一种小吃商品名称，不属于商标性使用，且被控标识使用的类别与原告商标类别不相同也不类似，因此不构成侵权。

一审法院认为，根据《商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告店招、食品外包装、背景墙招牌上的“蜜烤榴莲”标识，与被告字号相同，均突出使用在商业活动中，用于识别商品或服务来源，构成商标性使用。

原告提交的“可信时间戳认证证书”附件中的“长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店美团销售”视频文件的内容系被告在美团网络销售平台的推广信息，其中有两处“蜜烤榴莲”文字标识：1、网页首页首行“蜜烤榴莲”文字，下有“营业中芙蓉区黄兴中路27号，距地铁1、2号线五一广场站7号口30米3.6分（167人评）24元/人”等内容，对此，一审法院认为，结合下文可知，该处的“蜜烤榴莲”指的是被告的店铺名称，构成字号的突出使用，具有服务来源指示作用，构成商标性使用。

2、宣传的菜单中的“蜜烤榴莲”文字，附有“蜜烤榴莲”小吃的照片，以及“蜜烤榴莲是咱们家的金字招牌！

8折，每单限1份优惠”等文字内容，一审法院认为，此处的“蜜烤榴莲”指的是被告制作的一种“用蜂蜜涂抹在榴莲上烤制而成”的小吃商品，其名称亦高度概括性的描述了该小吃商品的食材与制作方法等内容，因此，此处的“蜜烤榴莲”并非商标性使用。

原告商标核定使用第35类为“特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销、替他人推销、广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购、饭店商业管理、通过网站提供商业信息”，上述服务类别都是面向经营者的服务项目，与被告经营的餐饮业这样直接向消费者提供食品等类型餐饮类服务相比，二者的服务对象、服务功能、所属行业既不相同也不类似，因此，被告在其经营中使用被控商标的行为不侵害原告的涉案商标权。

综上，原告主张的商标侵权行为不成立，原告提出的停止侵权及赔偿损失等诉讼请求，无法律及事实依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：驳回原告昆明悦颜农业科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告昆明悦颜农业科技有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审庭审期间，经本院询问，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

另查明一：《类似商品和服务区分表》载明，餐饮类为第43类，即：“提供食物和饮料服务；

临时住宿”。

上诉人在二审庭审时主张，其在餐饮类也注册了“榴莲蜜烤”商标，但其认为第35类更贴切，所以在本案中只诉请了对注册在第35类上的涉案商标予以保护。

另查明二：上诉人涉案“榴莲蜜烤”商标于2017年10月注册，上诉人目前在湖南地区尚没有加盟店。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据一审判决和当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：上诉人诉请保护的第21161913号“榴莲蜜烤”商标的服务类别与被上诉人所经营的小吃店的服务类别是否属于相同或类似类别的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法（2001年修订）第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品和服务的类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

”第十二条规定：“人民法院依据商标法（2001年修订）第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”本案中，上诉人主张，被上诉人经营的小吃店的服务类别与上诉人涉案商标核定使用的第35类中的“广告宣传、推销”服务类别构成相同，进而构成商标侵权。

经审查，本院认为：上诉人悦颜公司涉案注册的第21161913号“榴莲蜜烤”商标，核定使用服务种类为35类，包括“特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销、替他人推销、广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购、饭店商业管理、通过网站提供商业信息”，上述服务类别都是面向经营者的服务项目；

而被上诉人蜜烤榴莲小吃店系南京食界快建餐饮管理有限公司的“榴芒绅士”品牌加盟店，其经营范围为小吃服务、冷热饮品制售，其所经营的是餐饮业这样直接面向消费者提供食品等餐饮类的服务，二者的服务对象、服务功能、服务目的、所属行业既不相同也不类似。

一审法院认定上诉人诉请保护的涉案商标的服务类别与被上诉人所经营的小吃店的服务类别不相同也不类似，进而认定被上诉人不构成商标侵权，并无不当，本院予以维持。

上诉人的相关上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，昆明悦颜农业科技有限公司的各项上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人昆明悦颜农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年九月九日法官助理李晨曦书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。