中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再213号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：小米科技有限责任公司。
住所地：北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。
住所。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：龚丽娟，该局审查员。
再审申请人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终4909号行政判决，向本院申请再审。
本院于2020年3月27日作出（2020）最高法行申1171号行政裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1.申请人：小米公司。
2.申请号：18368519。
3.申请日期：2015年11月18日。
4.标志： 5.指定使用的服务（第35类3501-3509群组）：人员招收；
自动售货机出租；
药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；
广告；
商业管理顾问；
市场营销；
商业企业迁移；
计算机数据库信息系统化；
会计；
替他人推销。
（二）引证商标一 1.申请人：民经视野管理咨询（北京）股份有限公司。
2.申请号：9452407。
3.申请日期：2011年5月11日。
4.专用期限：2012年5月28日至2022年5月27日。
5.标志： 6.核定使用的服务（第35类3502;3504;3506-3507群组）：商业管理和组织咨询；
市场分析；
商业评估；
商业调查；
商业研究；
公关关系；
商业管理咨询（顾问）；
市场研究；
经济预测；
民意测验；
饭店商业管理；
组织技术展览；
人事管理咨询；
计算机数据库信息编入；
绘制账单、帐目报表；
审计。
（三）引证商标二 1.申请人：黄岳蓉。
2.申请号：11656317。
3.申请日期：2012年10月26日。
4.专用期限：2014年3月28日至2024年3月27日。
5.标志： 6.核定使用的服务（第35类3501-3503;3505-3507群组）：广告；
货物展出；
数据通讯网络上的在线广告；
商业管理辅助；
替他人推销；
商业场所搬迁；
文秘；
会计；
样品散发；
特许经营的商业管理。
（四）引证商标三 1.申请人：广州达芬家具有限公司。
2.申请号：12199974。
3.申请日期：2013年2月27日。
4.专用期限：2015年11月14日至2025年11月13日。
5.标志： 6.核定使用的服务（第35类3505群组）：商业企业迁移。
（五）被诉决定：商评字[2017]第14087号关于第18368519号图形商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年2月21日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、人员招收服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
（六）其他事实 本案一审诉讼期间，小米公司向法院提交了8份证据，用以证明其“小米”、“小米之家”等基础商标具有极高知名度，诉争商标延续了基础商标的商誉，具有较高知名度。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三如使用在上述相同或类似服务上，易造成消费者混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由小米公司负担。
小米公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会服从一审判决。
北京市高级人民法院认为：诉争商标由变形后的字母“M”、“J”上下排列组合构成。
引证商标一由经过设计的字母“M”、“J”上下排列组合构成。
引证商标二由汉字“米捷”、拼音“Mijie”及字母“M”、“J”上下排列组合的图形构成。
引证商标三由经过设计的字母“M”和半圆曲线上下排列组合构成。
因此，诉争商标与引证商标一、三以及引证商标二的图形部分在构成要素、设计思路、整体外观上相近，诉争商标与引证商标一至三构成近似商标。
诉争商标指定使用的广告、商业管理顾问、市场营销等服务分别与引证商标一至三核定使用的商业管理和组织咨询服务、广告以及商业企业迁移等服务的内容、目的、方式、对象等方面具有较大关联性。
将诉争商标与各引证商标使用在上述服务上，容易使得相关公众产生混淆误认。
二审作出判决之时，尚无证据表明引证商标一、二已经被公告撤销，因此，上述商标仍然可以用以评价诉争商标是否应予获准注册。
本案不属于应当中止审理的情形。
综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由小米公司负担。
小米公司申请再审称：2018年3月6日，第1590期注册商标撤销公告显示引证商标一指定的全部服务项目被撤销公告（撤三字[2017]第W021575号），故引证商标一不再构成本案诉争商标获准注册的在先权利障碍。
2019年9月6日，第1662期注册商标撤销公告显示引证商标二指定的全部服务项目被撤销公告（撤三字[2019]第Y013396号），故引证商标二不再构成本案诉争商标获准注册的在先权利障碍。
因引证商标一、二已无效，引证商标一、二指定的3501、3502、3503、3504、3506、3507群组服务项目引证商标三并未指定，故本案诉争商标指定的3501“广告”、3502“商业管理顾问”、3503“市扬营销，替他人推销”、3504“人员招收”、3506“计算机数据库信息系统化”、3507“会计”服务项目应予以初步审定并公告。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项的规定，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标评审委员会提交意见称，引证商标一、二已经被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，但在本案审理时，引证商标一、二为有效商标。
一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回小米公司的再审申请。
本院查明如下事实：2018年3月6日，第1590期注册商标撤销公告显示引证商标一指定的全部服务项目被撤销公告（撤三字[2017]第W021575号）。
2019年9月6日，第1662期注册商标撤销公告显示引证商标二指定的全部服务项目被撤销公告（撤三字[2019]第Y013396号）。
另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院再审认为，本案争议焦点问题为：诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定。
根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。
由此可见，构成商标法第三十条所规定的诉争商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。
本案中，根据小米公司提交的新证据，在二审判决作出后，引证商标一、二在全部服务类别上已经被撤销并公告，不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案为商标驳回复审行政诉讼，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，此时，应以现在的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册。
小米公司申请再审主张诉争商标指定的“广告”“商业管理顾问”“市扬营销，替他人推销”“人员招收”“计算机数据库信息系统化”“会计”服务项目应予以初步审定并公告。
对此，本院认为，由于小米公司对商标近似并未提出异议，因此，还需要进一步比较小米公司主张的诉争商标应予注册的服务与引证商标三核定使用的服务是否构成类似。
小米公司主张的诉争商标应予注册的商品包括：“广告”“商业管理顾问”“市扬营销，替他人推销”“人员招收”“计算机数据库信息系统化”“会计”。
引证商标三核定使用的服务为“商业企业迁移”。
将小米公司主张的诉争商标应予注册的上述服务与引证商标三核定使用的上述服务相比，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不构成类似商品，此外，诉争商标与引证商标三商标标识亦存在一定区别。
将诉争商标指定使用在上述商品上，不会引起相关公众的混淆误认。
在这种情况下，小米公司的上述申请再审理由成立，据此，应该对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，小米公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终4909号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初2407号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第14087号关于第18368519号图形商标驳回复审决定；
四、国家知识产权局就第18368519号图形商标重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。