中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再214号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：小米科技有限责任公司。

住所地：北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李佳洁，该局审查员。

再审申请人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终3160号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月27日作出（2020）最高法行申1386号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： (一)诉争商标 1．申请人：小米公司。

2．申请号：24334500。

3．申请日期：2017年5月25日。

4．标志： 5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4105;4107）：流动图书馆；

组织抽奖；

组织彩票发行；

电子书籍和杂志的在线出版；

通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）；

娱乐信息；

培训；

录像带发行；

提供体育设施；

组织教育或娱乐竞赛。

(二)引证商标一 1．注册人：李海理。

2．注册号：7343625。

3．申请日期：2009年4月22日。

4．专用权期限至：2020年12月6日。

5．标志： 6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102;4104-4105）：安排和组织培训班；

筹划聚会（娱乐）；

函授课程；

就业指导（教育或培训顾问）；

录像带制作；

培训；

实际培训（示范）；

文字出版（广告宣传册除外）；

在线电子书籍和杂志的出版；

组织教育或娱乐竞赛。

(三)引证商标二 1．注册人：米雪松。

2．注册号：15420747。

3．申请日期：2014年9月26日。

4．专用权期限至：2026年3月6日。

5．标志： 6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102;4105）：健身指导课程；

私人健身教练服务。

(四)被诉决定：商评字[2018]第195020号《关于第24334500号“小米推送”商标驳回复审决定书》。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

五、其他事实 2018年1月24日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第41类“流动图书馆；

组织抽奖；

组织彩票发行”上的注册申请，驳回诉争商标在第41类“培训；

组织教育或娱乐竞赛；

电子书籍和杂志的在线出版；

录像带发行；

通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）；

娱乐信息；

提供体育设施”上的注册申请。

在一审法院庭审中，小米公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务类似没有异议。

北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由小米公司负担。

小米公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

其上诉理由是：诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；

引证商标目前权利待定。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院另查，引证商标一目前处于撤销程序中，截至本案二审判决前，仍为在先有效商标，小米公司未提交有关撤销公告。

根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

北京市高级人民法院认为：在一审法院庭审中，小米公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务类似没有异议，对此予以确认。

本案中，诉争商标中的文字部分“小米”与引证商标一文字部分“小米烘焙屋”、引证商标二汉字部分“小米舞蹈”在文字构成、呼叫等方面相近，使用在同一种或者类似服务上易导致相关公众的混淆误认。

一审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。

小米公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定使用的服务上已获得足以与引证商标相区分的显著特征，对其主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由小米公司负担。

小米公司申请再审称：2019年8月6日，第1658期注册商标撤销公告中对引证商标一指定的4102“组织教育或娱乐竞赛，安排和组织培训班”，4104（一）“文字出版（广告宣传册除外），在线电子书籍和杂志的出版”，4105（一）“录像带制作”，4105（二）“筹划聚会（娱乐）”服务项目予以撤销公告（商评字[2018]第0000246187号）。

因引证商标一指定的上述群组服务已无效，而引证商标二并未指定上述群组服务，故诉争商标指定的4102“组织教育或娱乐竞赛”，4104（一）“电子书籍和杂志的在线出版”，4105（一）“通过视频点播传播提供电视节目（不可下载）”，4105（二）“娱乐信息”服务项目应予以初步审定并公告。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项的规定，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标一在“函授课程；

就业指导（教育或培训顾问）；

培训；

实际培训（示范）”上予以维持，在其余服务上予以撤销并公告。

引证商标二为有效商标。

在二审判决作出时，引证商标一、二均为有效商标，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回小米公司的再审申请。

本院查明如下事实：2019年8月6日，第1658期注册商标撤销公告显示引证商标一指定的4102“组织教育或娱乐竞赛，安排和组织培训班”，4104（一）“文字出版（广告宣传册除外），在线电子书籍和杂志的出版”，4105（一）“录像带制作”，4105（二）“筹划聚会（娱乐）”服务项目被撤销公告。

本院再审认为，本案争议焦点问题为：诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的诉争商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，根据小米公司提交的新证据，在二审判决作出后，引证商标一在部分服务类别上已经被撤销并公告。

本案为商标驳回复审行政诉讼，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，此时，应以现在的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册。

小米公司申请再审主张诉争商标指定的“组织教育或娱乐竞赛”“电子书籍和杂志的在线出版”“通过视频点播传播提供电视节目（不可下载）”“娱乐信息”服务项目应予以初步审定并公告。

对此，本院认为，由于小米公司对商标近似并未提出异议，因此，还需要进一步比较小米公司主张的诉争商标应予注册的服务与引证商标一未被撤销的服务及引证商标二核定使用的服务是否构成类似。

小米公司主张的诉争商标应予注册的服务包括：“组织教育或娱乐竞赛”“电子书籍和杂志的在线出版”“通过视频点播传播提供电视节目（不可下载）”“娱乐信息”。

引证商标一未被撤销的服务为“函授课程”“就业指导（教育或培训顾问）”“培训”“实际培训（示范）”，引证商标二核定使用的服务为“健身指导课程”“私人健身教练服务”。

将小米公司主张的诉争商标应予注册的上述服务与引证商标一、二的上述服务相比，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不构成类似服务。

将诉争商标指定使用在上述服务上，不会引起相关公众的混淆误认。

在这种情况下，小米公司的上述申请再审理由成立，据此，应该对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，小米公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终3160号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12523号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第195020号《关于第24334500号“小米推送”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第24334500号“小米推送”商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。