文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1643号上诉人（原审原告）：广州市沃时家具有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源村第十二经济合作社。

法定代表人：柯雪梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖浩榕，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区有派家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇麦朗村委会麦朗路。

法定代表人：尹华富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。

上诉人广州市沃时家具有限公司（以下简称沃时公司）因与被上诉人佛山市顺德区有派家具有限公司（以下简称有派公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3402号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沃时公司上诉请求：撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3402号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，具体为：1.有派公司立即停止侵犯沃时公司本案外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.有派公司赔偿沃时公司经济损失及合理开支共计15万元；

3.由有派公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院已经认定被诉侵权产品落入本案专利的保护范围，且有派公司实施了制造、销售以及许诺销售该侵权产品的行为，因此应该承担相应的侵权责任。

同时一审法院根据有派公司QQ空间的信息认定被诉侵权产品属于现有设计没有事实和法律依据，有派公司的不侵权抗辩不能成立。

有派公司辩称，本案被诉产品使用的是现有设计，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院驳回沃时公司的上诉请求，维持原判。

沃时公司向一审法院起诉，请求判令：１.有派公司停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为；

２.有派公司赔偿沃时公司经济损失及合理费用合计15万元；

3.有派公司承担案件受理费。

一审法院查明，江小平于2016年3月10日向国家知识产权局申请名称为“椅（戴克）”的外观设计专利，2016年12月28日获得授权，专利号为ＺＬ20163007××××.4，该专利至今有效。

该专利产品用于使用者乘坐，设计要点在于整体形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年1月1日，专利权人以排他许可的方式授权沃时公司使用涉案专利，实施许可的期限为2017年1月1日至2021年12月31日并约定沃时公司有权以自己的名义单独对任何第三方侵害涉案专利权的行为进行调查取证及采取证据保全措施，有权单独以沃时公司的名义向人民法院提起诉讼。

2018年9月14日，沃时公司的委托代理人周××在广东省佛山市公证处公证员的监督下，来到位于广东省佛山市顺德区对面标识有“有派家具”字样的仓库，凭盖有“佛山市顺德区有派家具有限公司”章的《订单合同》提取仓库自编为“型号：Ａ1808大班，颜色：深棕、黑西”的物品两件，并取得名片一张、盖有“佛山市顺德区有派家具有限公司”章的《送货单》一张以及《ＹＯＵＰＡＩ》宣传册一本。

在该公证处，公证员将某、送货单、名片、订单合同等拍照封存。

上述提货、封存过程经广东省佛山市公证处公证，并出具（2018）粤佛岭南第1701号公证书，并将所拍照片打印作为附件。

公证书附件显示订单合同、名片、宣传册均显示“佛山市顺德区有派家具有限公司”，订单合同、送货单均加盖“佛山市顺德区有派家具有限公司”印章，宣传册显示“有派办公家具厂是一家集样板设计开发、产品生产、市场营销于一体的家具制造企业……拥有国内外先进生产设备”等字样以及被诉侵权产品图片、参数、型号等信息。

经一审当庭拆封上述公证封存物，内有被诉侵权产品两件，沃时公司以其中一件为本案被诉侵权产品进行比对。

产品外包装及产品上均无生产者信息。

经比对，沃时公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

有派公司确认其存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并认为被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

沃时公司主张被告赔偿经济损失及合理费用共计15万元，并提交公证费发票1张（金额3000元）、被诉侵权产品购买送货单1张（金额1360元），另主张经济损失由法院酌定。

有派公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，成立日期2013年9月12日，经营范围为生产、销售家具及其配件。

上述事实，有外观设计专利证书、专利缴费收据、专利授权许可协议、公证书、发票、当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，沃时公司提交专利授权许可协议，在无相反证据情况下，可以认定沃时公司是涉案外观设计专利权的排他许可权利人，沃时公司具备提起本案诉讼的主体资格。

涉案专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.有派公司的现有设计抗辩是否成立；

4.若构成侵权，有派公司应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于有派公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

一审法院认为，（2018）粤佛岭南第1701号公证书显示，销售被诉侵权产品的店铺出具的订货合同、送货单加盖“佛山市顺德区有派家具有限公司”印章，名片、宣传册等均显示“佛山市顺德区有派家具有限公司”字样，公证书取得的宣传册显示有被诉侵权产品的图片、型号、参数等信息，有派公司当庭确认其存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

综上，一审法院认定有派公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于有派公司是否存在制造被诉侵权产品的行为。

一审法院认为，1.有派公司经营范围为生产、销售家具及其配件，具有制造被诉侵权产品的能力。

2.有派公司在其宣传册宣称有派公司“是一家集样板设计开发，产品生产、市场营销于一体的家具制造企业。

承接各类办公配套工程。

拥有国内外先进生产设备”。

3.（2018）粤佛岭南第1701号公证书显示，有派公司的顺德区建设项目环保备案登记表载明“行业类别C2190其他家具制造、建设规模年产椅子2000套”等信息，显示有派公司为制造型企业。

4.有派公司未提交证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

综上，一审法院综合认定有派公司存在制造被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下相同点：被诉侵权产品与涉案专利均由椅背、椅座、扶手、升降机构、轮等结构构成；

椅背由上往下略均分成三层，左右视图中，椅背略呈“S”状；

扶手上端外翻折，左右视图中，扶手略呈梯形。

被诉侵权产品与涉案专利在椅背纹路、弯曲程度以及升降机构存在细微区别。

一审法院认为，通过整体观察、综合判断，上述被诉侵权产品与涉案专利坐垫、扶手、椅背的设计容易被直接观察到，更具有识别性，上述结构构成的整体形状对该类产品的整体视觉效果产生的影响更大，故上述被诉侵权产品与涉案专利存在的区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于有派公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”本案中，有派公司提出现有设计抗辩，并提交经（2019）粤佛岭南第664号公证书公证取证的ＱＱ号为65×××27、ＱＱ昵称为“枪号05×××18”的ＱＱ空间于2015年7月5日发布的“2015让椅子再飞一会”、2015年8月4日发布的“2015苏州工作日志”中产品图予以证明（附件三）。

一审法院认为，判断上述图片是否构成现有设计，应当满足以下两个条件，一是对比设计是否为在先设计，二是对比设计是否为公众所知。

1.关于对比设计是否为在先设计。

（2019）粤佛岭南第664号公证书显示，对比设计发布日期为2015年7月5日、8月4日，涉案专利申请日为2016年3月10日，对比设计发布日期早于涉案专利申请日，对比设计属于涉案专利申请日以前的设计。

2.关于对比设计是否为公众所知。

综合考虑该ＱＱ号空间相册的椅子产品相片的数量较大、持续时间较长、总浏览人数较多，可以推知该ＱＱ空间具有推广宣传相关产品的作用，而非仅为私密性较强的个人使用。

（2019）粤佛岭南第66×号公证书显示，对比设计图片在公证之时处于对所有人公开的状态。

综上，一审法院综合认定对比设计在2015年7月5日、8月4日上传至ＱＱ空间后即处于对不特定公众公开的状态，满足在涉案专利申请日前为公众所知的条件，可以作为现有设计抗辩的证据。

对比设计仅显示立体图、主视图、右视图，但其主要外观特征均能显示，故可以进行比对。

将对比设计与被诉侵权产品进行比对，对比设计与被诉侵权产品存在以下相同点：被诉侵权产品与对比设计均由椅背、椅座、扶手、升降机构、轮等结构构成；

椅背由上往下略均分成三层，左右视图中，椅背略呈“S”状；

扶手上端外翻折，左右视图中，扶手略呈梯形。

通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似，故被告现有设计抗辩成立，一审法院予以采纳。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”综上所述，被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成对涉案外观设计专利权的侵犯，沃时公司的诉讼请求依法不能成立，一审法院依法予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十三条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回沃时公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费3300元，由沃时公司负担。

二审期间，被上诉人有派公司提交了两份新证据：昵称为“枪号05×××18”和“威××选”的ＱＱ空间打印件，拟证明本案被诉产品使用的是现有设计。

上诉人沃时公司对该证据的三性均不予确认。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人沃时公司的上诉理由以及被上诉人有派公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：有派公司的现有设计抗辩是否成立。

关于有派公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

有派公司为主张其使用的是现有设计，在二审时补充提交了两份QQ空间的打印件，该两份打印件并非公证取得，也未能当庭勘验，其真实性不能确定，在沃时公司对其三性均不确认的情况下，本院对此不予采信。

但有派公司一审提交的QQ空间打印件，是经过公证取得，沃时公司对其三性也无异议，因此可以作为本案认定事实的依据。

根据该QQ空间显示的内容可知，被有派公司作为现有设计的比对图片上传时间是2015年7月5日和2015年8月4日，早于本案专利申请日即2016年3月10日，且该设计与本案被诉侵权设计相近似，沃时公司对此均无异议，本院对此予以确认。

双方当事人争议的焦点在于这些设计是否在上传后就一直处于公开状态或者早于本案专利申请日前就已经公开。

沃时公司认为在公证取证时处于公开状态的QQ空间，在其专利申请前未必处于公开状态。

对此本院认为，涉案QQ空间内上传的各类椅子产品图片数量较多，且还包括工作场景、仓库、展会等信息，浏览人次较多，具有明显的推广宣传相关产品的目的和作用。

虽涉案QQ空间中亦有少量与工作无关的私人信息，但比例偏小，且亦处于公开状态，故该情况不足以否定该QQ空间的主要推广宣传的性质与用途。

根据民事诉讼法第一百零八条第一、二款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应该认定该事实不存在”的规定，有派公司提供的证据可以高度盖然地证实涉案QQ空间内的比对图片在其上传时也就是在涉案专利申请日前已经公开，沃时公司未能进一步举证使该高度盖然的事实达到真伪不明的程度，本院结合本案相关事实认定有派公司主张的事实成立，即涉案QQ空间内的比对图片已于本案专利申请之日前已经公开。

沃时公司关于用以比对的现有设计未在本案专利申请日前公开故而现有设计抗辩不能成立的主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人沃时公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州市沃时家具有限公司负担。

本判决为终审判决。