广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4516号上诉人(原审原告)：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州，统一社会信用代码91510500204706718H。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：罗结芳，广东群豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈鹏伟，广东群豪律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：佛山市原真餐饮有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄敏。

委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信(佛山)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：匡建国，广东金桥百信(佛山)律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：黄敏，女，汉族，1974年10月20日出生，住广东省韶关市曲江区。

委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信(佛山)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：匡建国，广东金桥百信(佛山)律师事务所实习律师。

原审被告：廖志炜，男，汉族，1988年3月23日出生，住广东省汕头市潮**。

上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与被上诉人黄敏、佛山市原真餐饮有限公司（以下简称原真公司）、原审被告廖志炜侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21611号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.黄敏、原真公司立即停止侵犯泸州老窖公司第915682号、第10984132号商标专用权的行为；

2.黄敏、原真公司赔偿泸州老窖公司经济损失10万元(含维权合理费用)；

3.本案诉讼费由黄敏、原真公司承担。

事实和理由：广东省江门市五邑公证处(原广东省某公证处)(以下简称某公证处)根据泸州老窖公司的证据保全申请，于2019年4月12日与泸州老窖公司的委托代理人、鉴定人员一同前往原真公司经营地址。

在泸州老窖公司的委托代理人购买涉案侵权“泸州老窖”白酒的过程中，泸州老窖公司的鉴定人员同时对该瓶酒进行了真假鉴定，并于当日出具了《鉴定报告》。

上述购买行为完成后，泸州老窖公司的委托代理人获得一张名片、一张结账单及一个塑料袋。

后公证人员将上述物品带回公证处保存于证物室内，并于2019年4月16日对上述物品进行封存，封存后将封存物交于泸州老窖公司。

2019年4月22日，某公证处向泸州老窖公司出具涉案公证书，其中第八段记载：公证员对上述物品进行拍照、封存；

第九段记载：以上购买、封存过程均由两名公证员现场监督，由一名公证人员记录。

某公证处根据泸州老窖公司的申请，对上述购买过程进行公证，符合公证法第十一条关于公证机构可办理保全证据的公证事项。

某公证处于受理申请后的第六个工作日出具公证书，符合公证法第三十条关于公证书出具时限的要求。

至于公证物的封存时间，从合法性角度分析，纵观我国现行的法律法规，并未有对公证员封存公证物的时间作出要求，且某公证处有严格的证物存放和管理制度，即便某公证处未在公证购买当日对物品进行封存，亦不存在证物被调换的可能性，不存在“未及时封存”一说。

从合理性角度分析，公证员与泸州老窖公司的委托代理人于2019年4月12日完成购买行为后，时间已达当日18：22分(从购买小票可见)，随后再将物品带回公证处，已超出正常上班时间。

4月13、14日为周六、周日，系法定休息日。

4月15日为周一，而周一通常是一周中最繁忙的一天，公证处工作量大，需时长，故公证员于周二即4月16日再对购买物品进行封存属于正常现象，并不存在违反常理的情况。

若黄敏和原真公司主张某公证处封存的物品并非公证购买的商品，应当根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条的规定提供相应的证据。

但黄敏和原真公司未提交任何证据，亦未依据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定向某公证处提出复查或依据第四十条的规定向人民法院提起诉讼，仅仅是口头上提出反驳意见。

黄敏和原真公司必须提交足以推翻公证书记载的事实的证据，法院才能不予认定公证书记载的事实，否则，法院应当推定公证书记载的事项为真实，即公证处封存的物品与公证购买的商品为同一物品。

一审法院认为公证封存行为存在疑问时，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条的规定要求某公证处予以说明，并非直接根据黄敏和原真公司的口头反驳直接否认某公证处公证行为的真实性。

结合本案泸州老窖公司于公证购买期间作出的《鉴定报告》，以及泸州老窖公司在庭上对原真公司、黄敏销售的涉案侵权商品进行的真假比对，足以证明原真公司、黄敏在其经营场所销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的伪劣白酒。

黄敏、原真公司答辩时称其销售该假酒系为了赚取几十元差价，结合黄敏、原真公司销售的价格为218元，可推断进货价格为100多元。

黄敏和原真公司系长期从事酒类销售的商家，应当熟知泸州老窖特曲正品价格为298元，但黄敏和原真公司依然在其他途径进货远低于正品价格的伪劣白酒，可认定黄敏和原真公司存在“知假卖假”的行为。

更重要的是，原真公司的经营场所规模大(店铺面积为681平方米)，销售范围广，且知假卖假，其销售的伪劣白酒对消费者的身体造成不可估量的伤害，应当根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对原真公司、黄敏予以严厉惩罚。

黄敏、原真公司辩称,泸州老窖公司对在2019年4月12日购买涉案侵权产品，在同年4月16日才进行封存的解释没有任何证据支持，其上诉理由不成立。

廖志炜未作陈述。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.原真公司、黄敏、宇源日杂店立即停止侵犯泸州老窖公司第915682号、第10984132号商标专用权的行为；

2.原真公司、黄敏、宇源日杂店赔偿泸州老窖公司经济损失10万元(含维权合理费用)；

3.本案诉讼费由原真公司、黄敏、宇源日杂店承担。

一审法院认定事实：(一)泸州老窖公司的权利情况泸州老窖公司是下面两个商标的注册人，分别是：1.1996年12月14日，注册第915682号商标，续展有效期至2026年12月13日，核定使用商品项目第33类：含酒精饮料(啤酒除外)。

2.2013年9月21日，注册第10984132号商标，有效期至2023年9月20日，核定使用商品项目第33类：果酒(含酒精)；

烧酒；

蒸馏饮料；

葡萄酒；

烈酒(饮料)；

酒精饮料浓缩汁；

酒精饮料(啤酒除外)等。

第915682号商标第10984132号商标2013年12月27日，国家商标局以商标驰字[2013]552号批复认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类含酒精饮料(啤酒除外)商品上的第915682号注册商标“泸州老窖”为驰名商标。

中国商务部认定泸州老窖公司的注册商标“泸州老窖”为中华老字号，证书编号：22012。

(二)被诉侵权事实及比对2019年4月12日，为收集证据，泸州老窖公司向广东省某公证处公证处申请保全证据公证。

同日，公证处公证员及公证人员随同泸州老窖公司委托代理人袁某来到广东省佛山市南海区的“某大厦”首层名为“山XX”的饭店(饭店菜单分别印有“佛山市原真餐饮有限公司”和“地址：佛山市南海区某酒店首层”字样)。

在公证处公证员及公证人员的监督下，袁某购买了一瓶酒并支付了款项，并获得一张“黄敏”名片、一张《原味园(南海店)结账单》(单号1000001792)，上述购物行为结束后，公证人员对所购物品进行了拍照并进行了封存，并对上述店面外观、店内环境等进行了拍照。

广东省某公证处公证处对上述过程出具了(2019)粤江江海第2372号公证书予以证明。

庭审中，当庭拆封上述公证书所附的封存物品，拆封时显示封存的时间是2019年4月16日，封存物品内有泸州老窖白酒加上其包装，另附有一张“佛山市原真餐饮有限公司黄敏”的名片、一张2019年4月12日的“原味园南海店”结账单。

整个产品的外包装和酒瓶跟泸州老窖公司的产品基本是相似的，都有“泸州老窖”的字样，泸州老窖公司真品的防伪码用紫外线灯照下去能看到“泸州”两字。

涉案侵权产品的防伪码在紫外线灯照射下是没有“泸州”二字，因此涉案产品鉴定是属于假冒产品。

泸州老窖公司认为上述产品上的“泸州老窖”、“泸州”标识均侵害了泸州老窖公司涉案商标的专用权。

原真餐饮公司、黄敏认为其不能确定该公证物就是原真公司销售的产品，其存疑的地方还是为何不是2019年4月12日封存，而在2019年4月16日才封存。

宇源日杂店认为该证据的真实性由法院查明，宇源日杂店没有参与过程，不清楚。

(三)原真公司、黄敏、宇源日杂店的有关情况原真公司是成立于2014年3月26日的自然人独资有限责任公司，法定代表人和股东均是黄敏，经营范围是经营中餐类制售；

零售白酒等。

宇源日杂店是成立于2017年2月27日的个体工商户，经营范围为其他综合零售：酒、饮料及茶叶零售等。

店门口招牌为“恒香烟茶酒商行”。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案的焦点问题是涉案产品是否为原真公司、黄敏、宇源日杂店所销售。

依据查明的事实，广东省某公证处公证处随同泸州老窖公司委托代理人袁某于2019年4月12日下午到原真公司处购买了“泸州老窖”白酒一瓶，泸州老窖公司于2019年4月12日出具了一份《鉴定证明书》，证明鉴定的产品并非泸州老窖公司所生产的。

但《鉴定证明书》并没有说明鉴定的具体时间和具体地点，而广东省某公证处公证处却在2019年4月16日才封存了涉案产品。

由于公证处对于所购买的公证产品未能及时封存，因此原真公司、黄敏、宇源日杂店提出的涉案封存产品并不能保证就是从原真公司所购买的产品的意见，一审法院予以支持。

泸州老窖公司指控原真公司、黄敏、宇源日杂店销售涉案产品的证据不足，一审法院对泸州老窖公司的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回泸州老窖公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由泸州老窖公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经认证，泸州老窖公司提交的某公证处出具的情况说明没有负责人及经办人签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，本院不予采信；

本院确认《广东省司法厅关于同意某公证处公证处改制为合作制公证处的批复》的真实性、合法性、关联性。

经审理，本院确认一审法院查明的事实。

另查明，2020年5月20日，宇源日杂店核准注销。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否为原真公司、黄敏销售；

2.如被诉侵权产品由原真公司、黄敏销售，则其是否构成侵权及应当承担的法律责任。

关于被诉侵权产品是否为原真公司、黄敏销售的问题。

根据（2019）粤江江海第2372号公证书记载，公证处公证员及公证人员与泸州老窖公司的委托代理人一同将公证购买的一瓶酒、一张“黄敏”名片、一张《原味园〈南海店〉结账单》、一个塑料袋全部带回公证处，并保存于公证处的证物室内。

虽被诉侵权产品不是在公证购买当天封存，但公证书已明确载明被诉侵权产品封存后交由泸州老窖公司保管前，保存于公证处的证物室，且一审庭审中原真公司、黄敏、宇源日杂店均确认封条完整，在没有相反证据推翻公证书的情况下，本院确认（2019）粤江江海第2372号公证书的效力，认定被诉侵权产品由原真公司、黄敏销售。

关于原真公司、黄敏的行为是否构成侵权以及应承担的法律责任问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，被诉侵权产品与泸州老窖公司第915682号、第10984132号注册商标核定使用的商品为同种商品，被诉侵权产品上的“泸州老窖”字样与第915682号注册商标相同，“泸州”及图标识与第10984132号商标相同，原真公司、黄敏销售了被诉侵权产品，构成商标侵权。

原真公司、黄敏主张被诉侵权产品有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，合法来源抗辩成立要求销售者在主观上善意无过失，客观上能证明商品是合法取得。

本案中，原真公司、黄敏提交的微信聊天记录及发票不能指向本案被诉侵权产品，且宇源日杂店否认被诉侵权产品由其出售给原真公司、黄敏，故原真公司、黄敏不能充分举证证明被诉侵权产品来源于宇源日杂店。

被诉侵权酒品亦无附有酒类流通附随单证明产品合法流通，原真公司、黄敏作为餐饮服务提供者未能审查酒品来源，其主张合法来源抗辩不成立，依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

因无证据证明泸州老窖公司因侵权所遭受的实际损失或原真公司、黄敏因侵权所获得的利益，综合考虑涉案商标注册使用情况及其知名度、原真公司、黄敏侵权行为的性质及情节、泸州老窖公司公证取证及委托律师代理案件必然产生一定费用等因素，本院酌定原真公司、黄敏应赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理费用共10000元。

综上所述，泸州老窖公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21611号民事判决；

二、被上诉人佛山市原真餐饮有限公司、黄敏应于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害上诉人泸州老窖股份有限公司第915682号、第10984132号注册商标专用权的产品；

三、被上诉人佛山市原真餐饮有限公司、黄敏应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人泸州老窖股份有限公司赔偿经济损失及合理费用10000元；

四、驳回上诉人泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由泸州老窖股份有限公司负担690元，由佛山市原真餐饮有限公司、黄敏负担1610元；

二审案件受理费2300元，由泸州老窖股份有限公司负担690元，由佛山市原真餐饮有限公司、黄敏负担1610元。

本判决为终审判决。