中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2020)最高法民申3541号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂汇祥食品有限公司，住所地山东省莒南县岭泉镇驻地。

法定代表人：纪尊田，总经理。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、鎏阳四路以西。

法定代表人:姚奎章,该公司董事长。

再审申请人临沂汇祥食品有限公司（简称汇祥公司）与河北养元智汇饮品股份有限公司(简称养元公司)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终1504号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查。

现已审查终结。

汇祥公司向本院申请再审称：1、二审法院违反整体比对原则与隔离对比原则，认定被诉侵权产品与养元公司的涉案商标构成近似商标属于事实认定错误；

2、“六仁山”是汇祥公司的注册商标，根据《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，养元公司的诉讼请求应予驳回，二审法院法律适用错误；

3、一审法院将撤诉裁定与判决书同时邮寄给汇祥公司剥夺了该公司的提出管辖异议的权利以及辩论的权利，属于程序违法，二审判决认定不当。

本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

汇祥公司在再审审查过程中向本院提交了如下证据：1、一审法院邮寄撤诉裁定的快递单及邮路查询的网页打印件；

2、汇祥公司获准注册“六仁山”商标的网页打印件。

上述事实有汇祥公司提交的证据加以佐证。

本院认为，根据已经查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1、被申请人销售被诉侵权产品的行为是否损害养元公司的注册商标权；

2、一审法院是否存在程序违法问题。

关于被诉侵权行为是否构成商标侵权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，养元公司获准注册了“六个核桃”商标。

汇祥公司生产的被诉侵权产品在显著位置使用了“六仁山核桃”，由于该标志字体大小一致，成同一行排列，因此，上述标志整体发挥了识别商品来源的作用，二审法院将该标志整体与养元公司的涉案商标进行比对并无不当。

被诉侵权产品使用的“六仁山核桃”与养元公司的涉案商标均含有“六”“核桃”，且首字相同，由于“六仁山”并非固有地名，被诉侵权产品使用的“六仁山核桃”作为植物蛋白饮料，容易被识别为“六仁”“山核桃”，因此，被诉侵权产品的“六仁山核桃”与养元公司的涉案商标的构成要素、组合方式、文字排序均相近似。

同时考虑养元公司的涉案商标经过长期使用曾被认定为驰名商标，具有较高知名度。

而且汇祥公司曾生产“六仁核桃露”被认定构成商标侵权行为，汇祥公司理应清楚其合理避让的义务。

综合上述因素，二审判决认定被诉侵权产品使用的“六仁山核桃”与涉案商标构成近似商标，汇祥公司生产销售被诉侵权产品的行为违反了商标法第五十七条第（二）项的规定，并无不当。

汇祥公司的相关再审理由不能成立。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，法信超链：案例33篇裁判688篇期刊8篇×汇祥公司获准注册的商标由中文“六仁山”构成，而被诉侵权产品使用的标志为“六仁山核桃”。

因此，汇祥公司系以组合方式非规范使用其注册商标，本案不适用上述法律规定。

汇祥公司的相关再审理由不能成立。

关于一审法院是否存在程序违法的问题，虽然一审法院将针对养元公司就撤回对第二被告起诉的裁定与一审判决同时送达汇祥公司存在瑕疵，但基于管辖恒定的原则，汇祥公司在进行实体答辩后，不再享有提出管辖异议的权利，因此，一审法院的上述行为并未损害汇祥公司的程序与实体权利，其据此主张再审本案的理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：驳回临沂汇祥食品有限公司的再审申请。