山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3269号 上诉人（原审被告）：淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部，住所地：山东省淄博市淄川区建材城常鑫路**的“邦畅箭牌卫浴马可波罗蒙娜丽莎”店铺，统一社会信用代码×××742。

负责人：殷延新。

委托诉讼代理人：张岩，女，1986年12月1日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。

系殷延新之妻。

委托诉讼代理人：殷若刚，男，1963年8月1日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。

系殷延新之父。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，，住所地：北京市大兴区经济开发区广茂大街**北院****统一社会信用代码×××Ｗ4Ｄ。

法定代表人：刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳，山东昌平律师事务所律师。

上诉人淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0321民初818号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

2、减免赔偿数额(因父母下岗多年，年事已高，对潜水艇地漏不了解，未曾看到过广告，开单据系上诉人母亲高淑芹所销售，未注明潜水艇，所以有可原谅)。

上诉理由：一、原裁判适用法律错误：根据“中华人民共和国商标法”第六十四条第2款规定：销售不知道是侵犯注册专用权的商品能证明商品是自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。

二、从适用管辖权规定看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定：对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

而本案被告，上诉人住所地在淄博市，故本案应由淄川区人民法院管辖（上诉人怀疑昌平事务所与山东省沂源县人民法院有关联性)。

三、一审裁判作出后至上诉期限届满前，当事人发现了新证据，而这新证据足以改变一审裁判的结论。

因此，当事人可基于新证据而提起上诉。

四、依法追加淄川建材城山青建材经销处为被上诉人，统一社会信用代码：92370302MA3F2Q1M4Y，经营场所：淄川建材城常鑫路**“老乔家装辅料大全”店铺，经营者：乔阳枝，男，汉族，联系电话：132××××9900。

五、公证人员暗地听取昌平律师事务所的工作人员，以引诱方式进行“钓鱼”式执法，显然违反了尊重和保障人权原则、依法行政原则、信赖保护原则，执法目的不正当，不能光明正大进行，暗地的行为不是为了制止违法行为，而是为了部门的利益。

（1）《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定：“严重反法定程序收集的证据材料和”以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料“不能作为定案依据。

法律界有句谚语叫“恶树结恶果”即通过违法程序获得的证据也是非法的，不得作为证据使用。

由此可知，“钓鱼”执法通过引诱，欺骗的手段，骗取普通公民做线违法事实的证据，不可以作为定案的依据。

正如行政法学家马怀德所说：“违法之处在于，非执法人员采用了引诱、欺作、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的基本要求。

事实上，通过这些方法获取的证据是无效的，不能作行政行为合法的证据”(2)“钓鱼”执法违背了合理行政的要求，行政机关实施行政行为应兼顾行政目标和保护相对人的权益，如为实施行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内。

在“钓鱼”执法过程中，相对人本来没有违法事实而是被执法者故意设置的圈套欺骗、引诱才实施的违法行为，这种违法行为的社会危害性本身就不大，但是，引诱相对人采取的“钓钩”行为本身就存在着很大的社会危害性，它不仅扰乱社会秩序，而且还影响人们的道德价值观。

执法机关在利用他人的善心，践踏人对人的信任，达到“执罚”的目的，在行政管理中，行政机关所采取的措施和手段应当是必要的、适当的，并尽可能少地对社会危害性与副作用要远远大于它所保护的权益和打击的非法利益，而且这个非法利益还是执法者设圈套陷害而来的。

（3）“钓鱼”执法违背了程序正当的要求。

无以规矩，不成方圆。

一个社会没有规则就很难建立。

规则分为实体规则与程序规则，而程序规则又往往与公平、正义、秩序紧密相关，具有十分重要的作用。

李卫东教授在《法律程序的意义》一文中讲到：“程序是国家与公民个人之间的纽带。

”一个国家往往通过对程序规则的制定来约束不正当行为的产生。

针对行政程序，它应通过预设的立法程序法律化，使具有可控制行政行为合法正当运作的强制力量。

行政行为的正当程序要求在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和证据，必须听取当事人的陈述和申辩。

“钓鱼”执法则省略了这些法定程序，通过欺骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩声明，从而达到进行罚处的目的，这明显违背了程序正当的要求，另外，国家公职人员面对作为当事人的受害者与“钓钩”者，在没有核实的情况下就确信“钓钩”者的言辞，这显然也不合乎程序正当的基本要求。

六、因父亲殷若刚和母亲高淑芹均属失业人员，加之疫情原因经济来源有限，上有八十岁的老母亲，特申请减免赔偿数额。

被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司辩称，上诉人在一审中提交的证据不能证明其销售的侵权商品有合法来源，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即停止销售标注“潜水艇卫浴设备有限公司”字样及“”图样的地漏；

二、请求判令被告立即停止销售标注“南安潜水艇卫浴洁具厂”字样及“”“”图样的地漏；

三、请求判令被告赔偿原告经济损失及合理维权开支共计人民币6万元整；

四、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月7日，北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司）经国家工商行政管理总局商标局核准取得第15192947号“潜水艇”注册商标，注册有效期限为2015年10月7日至2025年10月6日。

2016年4月21日润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第16440315号“”商标，注册有效期限至2026年4月20日。

上述商标核定使用商品均为第11类，包括：水龙头、地漏等。

201、地漏等27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标均转让给柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司。

2019年2月14日，润德公司出具声明，载明：润德公司、柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司均系“潜水艇”卫浴品牌创始人李润凡创办。

柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司对相关商标转让前和转让后的商标侵权行为和不正当竞争行为有权利以自己名义单独提起诉讼；

柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司对商标维权和不正当竞争诉讼获得的经济赔偿享有全部利益；

对于柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司因商标侵权和不正当竞争行为已经主张权利的，润德公司不再重复主张。

2019年11月5日，申请人莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心委托代理人王守贞向山东省济南市凤城公证处申请证据保全公证。

2019年11月9日，公证人员随同申请人的委托代理人王守贞到山东省淄博市淄川区建材城常鑫路28号的“邦畅箭牌卫浴马可波罗蒙娜丽莎”店铺，王守贞在该店内购买标有“南安潜水艇卫浴洁具厂”字样及“潜水艇卫浴设备有限公司”字样的地漏各一个。

王守贞使用支付宝付款后，当场取得该店出具的“张岩”名片一张及《工商服务业统一收款收据》一张。

王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并对支付宝付款页面截取图片一张。

购买行为结束后，在公证人员的监督下，王守贞对上述物品拍摄照片十张，公证人员将上述名片、票据进行了复印，并将上述地漏进行了封存，王守贞对封存后的物品外观拍摄照片一张，封存后的物品及名片、票据原件交由王守贞保管。

2019年11月22日，山东省济南市凤城公证处作出（2019）鲁济南凤城证民字第1586号公证书对上述购买行为进行了公证。

本案的封存实物为标有“南安潜水艇卫浴洁具厂”字样及“潜水艇卫浴设备有限公司”字样的地漏各一个。

其中标有“南安潜水艇卫浴洁具厂”字样的地漏，外包装盒顶端中间黄色线段上方有较大字体突出使用“潜水艇”三字，包装盒内有地漏一个，地漏边框上镂刻，地漏边框上镂刻金色&ldquo图样。

标有“潜水艇卫浴设备有限公司”字样的地漏，外包装盒顶端有一“”图样，中间黄色线段上方有较大字体突出使用“潜水艇”三字；

包装盒正面下方黑色区域左侧，标注一“”图样，右侧标注“潜水艇卫浴设备有限公司监制”字样；

包装盒内有地漏一个，地漏封盖的产品，地漏封盖的产品标签上方红色区域中间有一&ldquo图样，图样下方标注有“潜水艇卫浴设备有限公司”的字样，地漏边框上镂刻，地漏边框上镂刻银色&ldquo图样。

另查明，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2011年12月30日发布的地漏国家标准（GB/T27710-2011）载明，标准起草单位和主要起草人中包括润德公司和李润凡。

自2009年至2017年，润德公司通过广播电台、网站、报纸、户外广告、车辆LED显示屏、机场数码刷屏等方式，在全国各地对“潜水艇地漏”进行广泛广告宣传。

“潜水艇地漏”入选国家绿色建材产品选用目录(2014-2015年度);2015年，荣获中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”证书。

淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部系个体工商户，注册成立于2015年11月3日，经营范围为日用陶瓷、建筑陶瓷批零兼营。

一审法院认为，涉案第15192947号“潜水艇”、第16440135号“”注册商标合法有效，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司作为涉案注册商标专用权人，其合法权利依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

本案中，被诉侵权商品为地漏，与涉案注册商标核定使用商品相同。

二地漏上的“”图样和“”图样直观为潜水艇图形，与第16440135号“”商标构成近似；

二地漏上标注的“南安潜水艇卫浴洁具厂”和“潜水艇卫浴设备有限公司”中的“潜水艇”字样突出使用，与“第15192947号”商标构成相同。

上述标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，构成对柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司涉案注册商标专用权的侵害。

淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部提供的收款收据未注明地漏品牌，提供的光盘视频无法确定淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部所销售的地漏是从何处购进及购进的何种地漏，淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部提供的微信图片和名片等无法证实与其销售地漏的侵权行为存在关联性，综上，淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部提供的证据无法证实涉案产品具有合法来源，因此淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部销售的侵权产品有合法来源的抗辩，无事实根据和法律依据，依法不予采信。

淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部未经许可销售侵害柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司涉案注册商标专用权的地漏产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司未向本院证明其因侵权所遭受的实际损失及淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部因侵权违法所得的情况，综合考虑柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司涉案商标的知名度和商标价值，以及淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为11000元。

柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司主张淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部构成不正当竞争，于法无据，不予支持。

淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部抗辩无事实根据及法律依据，不予采信。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司涉案注册商标专用权的行为；

二、淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部于本判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失及合理费用共计11000元；

三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，适用简易程序减半收取650元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司承担300元，淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部承担350元。

本院二审期间，上诉人淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部提交以下证据：证据一、光碟一张(视频1原证据和视频2新证据，均在乔阳枝店铺内拍摄)。

证据二、乔阳枝店铺照片一张、乔阳枝微信朋圈截图一张(2018年5月22日就已经在卖“潜水艇”304不锈钢、纯铜地漏)。

证据三、乔阳枝营业执照一份，地漏收据一张。

，地漏收据一张音整理材料一份。

2020年10月13日，本院依法到淄川建材城“老乔家装辅料大全”店面对乔阳枝及上诉人的代理人殷若刚、张岩进行调查，乔阳枝对其向上诉人出具的收款收据真实性无异议，但在“项目”一栏中“地漏&rdqu;地漏&rdquo“地漏&rdqu;地漏&rdquouo;潜水艇”、“南安潜水艇”两行字不是其书写，上诉人当场认可该两行字是其自己填写上去的，但是经过乔阳枝同意填写上去的，乔阳枝对此不认可，乔阳枝只认可曾经向上诉人出售过未标注品牌的地漏。

被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司对上诉人提交的证据及法院的调查笔录进行质证称：对收款收据在一审中上诉人已经提交过，二审中上诉人再行提交且内容发生变化，对该证据的真实性不认可。

录音材料及微信朋友圈打印件内容并无法确认其真实性，对乔阳枝营业执照的真实性无异议。

本院对上诉人提交的光盘、电话录音整理材料、乔阳枝的营业执照、微信朋友圈内容打印件的证据真实性予以确认，但在光盘、电话录音中案外人乔阳枝陈述模糊，且在法院进行调查时乔阳枝明确否认其向上诉人出售过“潜水艇”地漏。

对上诉人;地漏事后添加“潜水艇”、“南安潜水艇”收款收据本院不予确认其效力。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部销售的涉案侵权商品是否具有合法来源，其申请追加销售商的请求应否予以准许的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人作为经营者，对销售的知名商品来源更应当尽到审慎的审查义务，确保销售的商品来源合法。

但上诉人在一审、二审中提交的证据不能指向其出售的涉案商品系从案外人乔阳枝处购买，乔阳枝亦否认其曾向上诉人出售过“潜水艇”、“南安潜水艇”地漏，上诉人将;地漏中已经作为证据提交的收款收据上私自添加“潜水艇”、“南安潜水艇”字样后作为新证据再行向二审法院提交，本院对此不予采信。

上诉人主张其销售的涉案商品具有合法来源，要求追加乔阳枝参加诉讼的上诉请求，举证证据不足，本院依法不予支持。

关于上诉人主张被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司以“钓鱼”方式通过公证取得的证据不应作为有效证据采信的问题。

公证处是国家公证机关，公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。

被上诉人为维护自己的合法权益，向公证机关申请对侵害其商标专用权的行为进行证据保全，符合法律规定。

涉案（2019）鲁济南凤城证民字第1586号公证书对被上诉人在上诉人处购买“潜水艇”、“南安潜水艇”地漏的事实过程;地漏的事实过程进行见证审判决确认公证书的效力并采信公证书认定本案事实正确。

上诉人主张被上诉人“钓鱼”取证违法，公证书不应采信的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。

关于赔偿数额问题，被上诉人在不能证明其因侵权所遭受的实际损失及上诉人因侵权违法所得的情形下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定主张法定赔偿，一审判决在综合考量各种因素后酌定赔偿数额11000元符合法律规定，并无不当，本院予以确认。

上诉人主张父母失业、家庭生活困难的上诉理由，无证据证实，本院不予支持。

沂源县人民法院是经最高人民法院批准作为受理一审知识产权案件管辖法院，受理淄博市范围内标的额50万元以下的一审知识产权案件（排除应当由济南市中级人民法院受理的一审知识产权案件），上诉人主张本案不应由沂源县人民法院管辖的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人淄川建材城藏宝阁陶瓷经营部负担。

本判决为终审判决。