福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终344号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张日生，男，1983年4月29日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县。

曾因赌博于2019年2月25日被治安罚款300元。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年10月9日被刑事拘留，2019年11月15日被逮捕。

现在羁押于平和县看守所。

辩护人许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

辩护人林艺华，福建闽格律师事务所律师。

福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人张日生犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月24日作出（2020）闽0628刑初113号刑事判决。

原审被告人张日生不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2019年9月初，被告人张日生伙同他人在平和县旁边的大棚里包装生产假冒“阿尔卑斯”注册商标的牛奶硬糖（以下简称阿尔卑斯牛奶硬糖）。

张日生负责现场管理、包装生产等事宜，由他人负责提供机械设备、包装原材料以及销售。

2019年10月9日，该窝点被公安机关查获，张日生以及工人3人被当场抓获，并被查获假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品206箱（规格：5斤×2包）共计2060斤、半成品（未包装外包装袋）317箱（每箱40斤）共计12680斤，以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械。

张日生的一部ＶＩＶＯ手机等被扣押，提取到关于假冒阿尔卑斯牛奶硬糖的销售记录和十四张发货物流单。

经统计，张日生通过微信转账方式直接销售假冒阿尔卑斯牛奶硬糖50箱（每箱20斤）共计1000斤，销售金额共计人民币6300元（6.3元／斤）；

经他人销售并由张日生发货假冒阿尔卑斯牛奶硬糖1709箱（每箱20斤）共计34180斤。

综上，张日生伙同他人生产假冒阿尔卑斯牛奶硬糖共计49920斤，非法经营数额共计人民币314496元。

原判认定上述事实，有现场勘查材料、现场照片、现场示意图，搜查笔录、扣押材料，电子证据检查工作记录，未授权证明、价格说明、营业执照及阿尔卑斯商标等证明材料，受案登记表、立案决定书、鉴定聘请书、检验报告、价格认定结论书，证人徐某、许某、张某、刘某的证言，车辆材料及车辆通过卡扣记录、电力公司出具的材料，张日生的银行信息、交易明细、户籍证明、到案经过、前科材料及其供述和辩解等证据。

原判认为，被告人张日生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币314496元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人张日生起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

在案发后能如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

有劣迹，在量刑时予以酌情综合考虑。

原审法院依法判决：被告人张日生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。

扣押在案的违禁品假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品二百零六箱、半成品三百一十七箱以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械予以没收。

上诉人张日生上诉及其辩护人辩护提出：1.原审认定扣押在案的317箱“阿尔卑斯”牌牛奶糖半成品并未附着注册商标，不能证明是假冒“阿尔卑斯”牌注册商标，且原审认定其价值314496元的事实和法律适用错误。

2.涉案机器设备、资金都是由晋江老板提供，张日生是受晋江老板支配的，所起作用小，系从犯。

3.请求二审法院重新委托鉴定，依法判决。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同；

原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。

关于上诉人张日生及其辩护人对本案317箱“阿尔卑斯”牌牛奶糖半成品的认定所提诉辩意见。

经查，在案证据足以证明本案现场查获扣押的317箱牛奶硬糖半成品将假冒他人注册商标，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，其价值应计入非法经营数额。

平和县价格认证中心是国家认可的具有鉴定资质的鉴定机构，该中心受理公安机关的价格认定协助后，按照规定的标准、程序，采用市场法对涉案317箱计重12680斤的牛奶硬糖半成品的价格进行了分析测算，依法作出价格认定结论，并无不当，故上诉人及其辩护人该节诉辩理由不能成立，要求重新鉴定的意见不予采纳。

本院认为，上诉人张日生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币314496元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。

上诉人张日生及其辩护人诉辩提出其是从犯的意见，经查，张日生在其家附近设置作案场所，负责现场生产管理及具体发货事宜，在假冒注册商标犯罪过程中起主要作用，原判认定其为主犯是正确的，故该诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。

原判根据张日生的犯罪事实、性质及具有的坦白、前科劣迹等情节，在检察机关建议的量刑幅度内定罪处刑，并无不当。

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　祥 审 判 员　　王泽夫 审 判 员　　李赏识 二〇二〇年十月十二日 法官助理　　蔡琛华 书 记 员　　曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。