文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1627号上诉人（原审被告）：广州天斯秀尔化妆品有限公司，住所地:广东省广州市白云区白云湖街大朗十一社沙路顶工业区****。

法定代表人：胡本剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州欧诺洁个人护理用品有限公司，住所地:广东省广州市白云区人和镇东华工业区华秀路**。

法定代表人：阮仕星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。

上诉人广州天斯秀尔化妆品有限公司（以下简称天斯秀尔公司）因与被上诉人广州欧诺洁个人护理用品有限公司（以下简称欧诺洁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3115号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

天斯秀尔公司的委托诉讼代理人姜勇，欧诺洁公司的委托诉讼代理人孟午君、王宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天斯秀尔公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项。

事实和理由：1.天斯秀尔公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。

一审法院仅凭招聘广告和工商登记的经营范围即认定被诉侵权产品由天斯秀尔公司制造，依据不足。

天斯秀尔公司的经营范围为化学原料和化学制品制造业，与本案被诉侵权产品不属同类产品。

2.被诉侵权产品使用的是现有设计。

欧诺洁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

欧诺洁公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天斯秀尔公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯欧诺洁公司外观设计专利ＺＬ20173023××××.3专利权的产品；

责令销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；

2.天斯秀尔公司赔偿欧诺洁公司经济损失及维权支付的费用共计300000元；

3.本案的全部诉讼费用由天斯秀尔公司承担。

一审法院经审理查明：欧诺洁公司于2017年6月9日向国家知识产权局申请名称为“眼部纹理护理贴”外观设计专利，并于2018年1月30日获得授权，专利号为ＺＬ20173023××××.3，授权公告图详见附件一，该专利第2年度年费已缴纳，专利权处于有效状态。

2018年8月17日，欧诺洁公司委托的代理人徐某来到广东省广州市方公证处申请证据保全，公证员王某、公证员助理闵某与徐某来到位于广州市，标有“天斯秀尔化妆品有限公司”字样的建筑，在公证员王某与公证员助理闵某的现场监督下，徐某通过与自称是该公司员工的人员交谈，随后，该公司现场人员向徐某展出产品及合同，徐某在上述地点当场取得少量产品样品及名片一张，行为结束后，公证员王某与公证员助理闵某、徐某将所得的物品带回公证处，对所取得物品进行拍摄并进行封存。

广东省广州市方公证处据此出具（2018）粤广南方第051603号《公证书》。

经查，该公证书附件的照片显示，前述取证地点门外有天斯秀尔公司的招聘信息，在该招聘信息中记载有“广州天斯秀尔化妆品有限公司是一家拥有13年悠久历史，集化妆品研发、生产、销售、服务于一体的大中型化妆品生产企业……”；

取证地点内部的展示柜上载有“天斯秀尔”字样，并摆放有广州市化妆品行业协会颁发的牌匾，其上记载有“广州天斯秀尔化妆品有限公司2015年度会员单位”等信息；

徐某所取得的样品塑料瓶外载有“德昌国际-天斯秀尔”、“产品名称：肌初赋活紧致提升原液（仿）”、“编号：ＤＣＲ18081101”；

所取得的“胡本剑”的名片正面的上部记载有“德昌國際”、“德昌国际（法国）集团有限公司”、“广州德昌生物科技有限公司”、“广州天斯秀尔化妆品有限公司”、“专业化妆品ＯＥＭ／ＯＤＭ”，在名片正面的中下部载有“胡本剑副总经理技术总监158××××****”、“地址：广州市白云区，在名片的背面记载有“德昌国际-天斯秀尔您的百年战略合作伙伴”、“问题性肌肤功效护肤品专家”、“安全功效性中高端护肤品专家”、“专业网商微商产品”、“ＯＥＭ／ＯＤＭ定制”等信息；

公证书附件中有名称为“天斯秀尔生产指令单”，其上所记载的客户名称为“广州佩柔化妆品有限公司”产品为面膜、眼贴以及原液，总金额为209369.2元；

公证书附件中有名称为“广州天斯秀尔化妆品有限公司ＯＥＭ／ＯＤＭ委托加工合同”一份，记载的甲方为“广州佩柔化妆品有限公司”，乙方为天斯秀尔公司，合同第一条约定“甲方向乙方订购其自有品牌《纹别》化妆品品牌系列。

乙方应按甲方订单规定安排生产及交货。

”前述指令单及加工合同仅有天斯秀尔公司的公章，而均未加盖有案外人“广州佩柔化妆品有限公司”的公章或有“广州佩柔化妆品有限公司”代表签名。

一审当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，内有涉案侵权产品若干、肌初赋活紧致提升原液（仿）一瓶、记载有天斯秀尔公司信息的名片一张。

被诉侵权产品边缘呈现为不规则外形，由若干曲线构成整体外观（详见附件二）。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，欧诺洁公司认为被诉侵权产品与涉案专利产品比对构成了近似，被诉侵权产品与涉案专利产品只是侧边的弧度上略有区别，实质相同，整体形状相似；

天斯秀尔公司认为有一定的相似性，实质上不相同，这只是一种产品的功能性，被诉侵权产品与涉案专利的角度不一样，弧度也不一样，弧度有一些差异也是正常的，弧度也是根据产品的使用功能作出的，实质上也是一种实用功能，不具有新颖性。

一审庭审中，天斯秀尔公司主张欧诺洁公司在其处所取得的被诉侵权产品来源于广州蓝博生活用品股份有限公司（以下简称蓝博公司）和广州众赫生物技术有限公司（以下简称众赫公司），但其并未提交证据予以证明；

天斯秀尔公司还主张其不具备生产能力，也未生产过被诉侵权产品，不存在销售、许诺销售行为。

在其庭后向一审法院提交的代理词中，天斯秀尔公司认为欧诺洁公司的涉案专利丧失新颖性，应属无效。

另，欧诺洁公司主张其通过发布会、聘请艺人代言、参加展会的形式对涉案专利产品进行了广泛的宣传，投入了大量资金。

一审另查明，广州天斯秀尔化妆品有限公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2005年4月21日，法定代表人为胡本剑，注册资本为50万元人民币，经营范围为化学原料和化学制品制造业。

一审法院认为，欧诺洁公司是名称为“眼部纹理护理贴”、专利号为ＺＬ20173023××××.3的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

欧诺洁公司的涉案专利是否具有新颖性是专利无效程序需要处理的问题，不属于本案的审理范围，故一审法院对天斯秀尔公司关于欧诺洁公司涉案专利不具有新颖性的主张，一审法院不予处理。

根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、天斯秀尔公司有无实施被诉侵权行为；

三、天斯秀尔公司的合法来源抗辩能否成立；

四、天斯秀尔公司需承担何种法律责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为用于美容护肤，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，涉案专利及被诉侵权产品均为美容护肤的眼部纹理贴，其用于眼部下部，因此，只要可以覆盖眼部下方，纹理贴可以有多种不同的形状，即涉案专利的形状并非由其功能所决定。

将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者的整体形状基本相同，其区别点仅在侧边的弧度上略有不同，但该区别存在细微之处，对产品的整体外形并不产生实质性影响，根据整体观察，综合判断的原则，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于天斯秀尔公司的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”所谓的合法来源是指使用者或销售者从合法渠道以合理的价格善意购买了被诉侵权产品，对此天斯秀尔公司应当承担举证责任，本案中，天斯秀尔公司并未就此进行举证，故应承担举证不能的法律责任，因此，其合法来源抗辩不成立。

三、关于天斯秀尔公司有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，被诉侵权产品上并未记载生产者的信息，结合天斯秀尔公司的经营范围以及其在招聘广告描述其是集化妆品研发、生产、销售、服务于一体的生产企业等事实，在天斯秀尔公司未能明确被诉侵权产品来源的情况下，一审法院认定被诉侵权产品由其制造，即欧诺洁公司关于天斯秀尔公司实施了制造被诉侵权产品行为的主张，一审法院予以采信。

本案中，被诉侵权产品为天斯秀尔公司向欧诺洁公司提供的样品，即欧诺洁公司并未购买取得该产品，根据（2018）粤广南方第051603号《公证书》记载的事实，天斯秀尔公司虽向欧诺洁公司委托代理人出示了《广州天斯秀尔化妆品有限公司OEM/ODM委托加工合同》，但该合同上并未加盖有案外人广州佩柔化妆品有限公司的公章，亦无该公司代表的签名，现有证据无法证明该合同已依法成立，该情形并不符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，故无法认定天斯秀尔公司销售行为的成立，因此，欧诺洁公司关于天斯秀尔公司实施了销售行为的主张，一审法院不予采信。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”本案中，从（2018）粤广南方第051603号《公证书》附件照片中无法判断天斯秀尔公司将被诉侵权产品进行展示，现有证据亦无法证实天斯秀尔公司实施了许诺销售行为。

四、关于天斯秀尔公司需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，天斯秀尔公司未经欧诺洁公司许可，为生产经营目的制造落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

故欧诺洁公司要求天斯秀尔公司停止制造被诉侵权产品的行为的诉请，合法有据，一审法院予以支持。

欧诺洁公司主张天斯秀尔公司销毁库存产品以及制造侵权产品的模具，但是欧诺洁公司并未向法院举证证明天斯秀尔公司库存有侵权产品以及制造侵权产品的专用模具。

因此，对于欧诺洁公司要求天斯秀尔公司销毁库存侵权产品以及专用模具的诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧诺洁公司未向一审法院提交实际损失、侵权人因此所获得的利益、专利许可使用费的证据对有关事实进行证明。

因此，在欧诺洁公司实际损失与天斯秀尔公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、天斯秀尔公司侵权行为的性质（制造）以及欧诺洁公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定天斯秀尔公司赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用20000元。

欧诺洁公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、广州天斯秀尔化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵犯广州欧诺洁个人护理用品有限公司专利号为ＺＬ20173023××××.3、名称为“眼部纹理护理贴”的外观设计专利权的产品的行为；

二、广州天斯秀尔化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州欧诺洁个人护理用品有限公司经济损失及合理维权费用20000元；

三、驳回广州欧诺洁个人护理用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由天斯秀尔公司负担387元，欧诺洁公司负担5413元。

二审期间，天斯秀尔公司向本院提交三份公证书。

证据1.（2018）粤广南方第073885号《公证书》，内容为搜狐视频网站已公开的视频中展示了涉案专利的全部设计要点；

证据2.(2018)粤广南方第073886号《公证书》，内容为新浪微博两篇文章公开了与涉案专利相似的外观设计；

证据3.（2018）粤广南方第073887号《公证书》，内容为与涉案专利近似的外观设计已在国家药监局网站备案信息中公开，以上证据的公开时间均早于涉案专利申请日，拟共同证明被诉侵权设计使用的是现有设计。

欧诺洁公司质证认为，对证据1的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可。

欧诺洁公司已提交反证证明公证书中显示的两个视频上传者在视频的发布时间2017年3月21日尚未在搜狐视频上注册账号，故该公证书显示的视频发布时间在涉案专利申请日后，不能作为现有设计对比文件。

对证据2、3的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的均不予认可。

被诉侵权设计与现有设计相比区别明显，二者既不相同也不相近似。

天斯秀尔公司主张现有设计抗辩的依据有新浪博客用户“5838884537”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”所附“菲克魔贴”图片，以及用户“姜姝好”的博文“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？

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”所附“膜法眼贴”图片。

鉴于上述博文所附图片系认定被诉侵权设计是否属于现有设计的直接证据，与本案处理结果有直接的关系，有必要核实证据的真实性。

本院分别于2020年5月11日、6月2日向北京新浪互联信息服务有限公司发函要求协助查询相关博文（包括文字和图片）首次上传到新浪网站的真实时间、是否为所有用户可见，以及截至2018年12月17日，上述博文所附图片上传后是否被编辑替换过，如被编辑替换过，具体的编辑替换时间、内容等信息。

根据北京新浪互联信息服务有限公司回函，用户“5838884537”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”上传时间为2016年2月8日7点45分37秒，所有用户可见，博文所附图片上传后未曾被编辑替换过；

用户“姜姝好”的博文“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？

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”上传时间为2016年5月31日9点2分5秒，所有用户可见，没有查询到编辑替换的记录。

对于上述回函，欧诺洁公司发表书面质证意见认可回函的真实性、合法性，认为即便上述新浪博客发布的图片可以作为现有设计对比文件，被诉侵权设计与之相比也不相同或实质相同，天斯秀尔公司现有设计抗辩不成立。

天斯秀尔公司发表书面质证意见认可回函的真实性、合法性、关联性，认为上述对比设计未被修改过，公开时间早于涉案专利申请日且所有人可见，属于专利法意义上的公开，天斯秀尔公司实施的是现有设计。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，在本院审理并已作出生效判决的（2019）粤民终1628号案中，原告亦为欧诺洁公司，被告为广州众赫生物技术有限公司（以下简称众赫公司）、广州蓝博生活日用品股份有限公司（以下简称蓝博公司）。

该案被告提交了与本案证据1相同的（2018）粤广南方第073885号《公证书》。

本院该在先生效判决认定，即使百度快照显示的时间是2017年3月21日，但所涉及的视频并非储存在百度公司的服务器上，而是储存在搜狐的网站上，完全有可能在2017年3月21日之后随着上传用户的需要进行修改。

从本案公证的过程来看，蓝博公司并未对2017年3月21日的搜狐视频网页的百度快照进行展示，而是点击进入搜狐视频网站并对视频进行了展示，该网页所播放的两个视频均未载明上传服务器向不特定公众公开的时间。

相反，从欧诺洁公司所提交的（2018）粤广南粤第13900号《公证书》来看，欧诺洁公司的员工为前述两个视频的上传者，欧诺洁公司在2018年12月28日进行登录操作时，显示名称为“MAGICSTRIPS”的用户注册时间为371天，即在蓝博公司所主张的2017年3月21日，“MAGICSTRIPS”尚未在搜狐视频注册账号，因此不可能于2017年3月21日前上传。

故，众赫公司、蓝博公司所提交的对比文件无法作为现有设计对比文件进行对比。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据天斯秀尔公司的上诉请求和欧诺洁公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.天斯秀尔公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

2.天斯秀尔公司的现有设计抗辩能否成立。

一、关于天斯秀尔公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题天斯秀尔公司上诉主张被诉侵权产品未记载任何制造者信息，故不能仅凭工商登记范围和招聘广告就认定被诉侵权产品系其制造。

对此，本院认为，第一，根据涉案公证书记载，公证取得的《广州天斯秀尔化妆品有限公司OEM/ODM委托加工合同》乙方为天斯秀尔公司，根据该合同约定，乙方应按甲方订单规定安排生产及交货。

结合《天斯秀尔生产指令单》可认定天斯秀尔公司具有生产眼贴等化妆品的能力和条件。

第二，公证取得的胡本剑名片上载有“广州天斯秀尔化妆品有限公司”“专业化妆品OEM/ODM”字样,名片上载明的地址为广州市白云区石井镇大朗11社天斯秀尔工业园。

天斯秀尔公司的营业范围包括化学原料和化学制品制造业，，注册地址位于工业区内天斯秀尔公司厂房门口的招聘广告宣称其是集化妆品研发、生产、销售、服务于一体的生产企业。

以上证据可以证明天斯秀尔公司有制造被诉侵权产品的场地和资质。

第三，天斯秀尔公司未能提供被诉侵权产品的来源。

综合上述证据，一审法院认定被诉侵权产品系天斯秀尔公司制造，并无不当，本院予以维持。

天斯秀尔公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

二、关于天斯秀尔公司的现有设计抗辩能否成立的问题天斯秀尔公司上诉主张被诉侵权设计实施的是现有设计，并以二审提供的三份公证书中的图片作为现有设计对比文件。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指在申请日之前在国内外为公众所知的设计。

”如前所述，天斯秀尔公司提交的证据1搜狐视频网站图片，在先生效判决已认定该视频不可能于2017年3月21日前上传，不能作为现有设计对比文件。

天斯秀尔公司还主张被诉侵权设计与国家药品监督管理局官网备案信息公开的眼贴设计（以下简称对比设计1）（见附件三）无实质性差异，其实施的是现有设计。

经审查，天斯秀尔公司二审提交的（2018）粤广南方第073887号公证书相关保全网页来源于国家药品监督管理局的官方网站，该网站为向公众公开的国家行政机关官方网站，内容具有公信力，并对公众开放，其备案内容亦对公众开放。

保全网页记载欧诺洁公司曾于2016年9月18日将“魔贴世家微晶恒润舒缓膜法眼贴”在该网站进行国产非特殊用途化妆品备案，备案信息附有产品图片可供下载。

鉴于产品图片公开时间早于本案专利申请日2017年6月9日长达几个月，根据一般消费者对备案程序的通常了解，即便备案内容需经审核，通常也不需要几个月的时间。

此外，对比设计备案产品是专利权人公司产品，专利权人也未提供任何与该备案相关的其他证据作为反证。

根据民事诉讼证据的认证规则，可以认定该备案的产品已于本案专利申请日前对公众公开，该网页保全证据可以作为本案现有设计抗辩的对比设计。

经比对，被诉侵权设计与对比设计1整体上都采用了眼头小眼尾大的设计，主要区别在于：1.对比设计1的眼贴上边缘从眼头向眼尾呈平缓上扬的弧形，而被诉侵权设计则在眼尾处有明显的向上凸起；

2.对比设计1眼头部分细长且内眼角处轮廓圆滑，而被诉侵权设计对应部分扁粗且内眼角处轮廓为明显的尖角；

3.对比设计1眼尾处整体呈向上的平缓弧形，而被诉侵权设计在眼尾处有向下凸起。

对于本案专利眼贴类产品而言，眼头、眼尾部分的尺寸比例、曲线轮廓有较大的设计空间，可以作出不同的设计变化，从而形成不同的整体造型。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计1在眼头、眼尾部分的尺寸比例关系、粗细长短、曲线分段及弧度存在明显区别，整体轮廓和曲线趋势不同，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。

天斯秀尔公司以该对比设计主张现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

天斯秀尔公司另以公证保全的新浪博客网页主张现有设计抗辩，网页内容系新浪博客用户“5838884537”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”以及用户“姜姝好”的“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？

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”博文，两博文附有眼贴图片。

根据新浪博客的经营者北京新浪互联信息服务有限公司的回函，上述博文上传时间均早于涉案专利申请日，所有用户可见，博文所附图片上传后未曾被编辑替换过，可以作为现有设计的对比文件进行对比（以下分别简称为对比设计2-1、对比设计2-2）（见附件四）。

本院就该两对比设计分述如下：将被诉侵权设计与对比设计2-1进行比对，该对比设计未完整展示出眼贴的全部形状，仅能分辨出眼头以及眼尾上部的形状，未展示眼尾下部的形状、轮廓以及比例，且两者眼头和眼尾上部形状在尺寸比例关系、曲线分段及弧度上亦存在区别，不足以认定被诉侵权设计实施的是该对比设计。

将被诉侵权设计与对比设计2-2进行比对，整体上都采用了眼头小眼尾大的设计，主要区别在于：1.对比设计的眼贴上边缘从眼头向眼尾呈平缓上扬的弧形，而被诉侵权设计则在眼尾处有明显的向上凸起；

2.对比设计眼头部分细长且内眼角处轮廓圆滑，而被诉侵权设计对应部分扁粗且内眼角处轮廓为明显的尖角；

3.被诉侵权设计的眼尾处较对比设计更加粗扁。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计在眼头、眼尾部分的尺寸比例关系、粗细长短、曲线分段及弧度存在明显区别，整体轮廓和曲线趋势不同，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。

天斯秀尔公司以该对比设计主张现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

综上所述，天斯秀尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人广州天斯秀尔化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。