上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初11655号原告：上海盟贝教育科技有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路********。

法定代表人：翟羽佳，董事长。

委托诉讼代理人：戴日科，浙江泽商律师事务所律师。

被告：温州市小伴龙教育信息咨询有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省温州市鹿城区双屿街道康城**团******法定代表人：李畅，经理。

委托诉讼代理人：张恒，上海远业律师事务所律师。

原告上海盟贝教育科技有限公司与被告温州市小伴龙教育信息咨询有限公司商标使用许可合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于同年6月17日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人戴日科、被告的法定代表人李畅及委托诉讼代理人张恒到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海盟贝教育科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金10万元；

2.判令被告支付原告2019年8-10月的品牌使用费19,149.60元。

事实和理由：原、被告于2019年4月10日签订《品牌授权协议》，约定原告授权被告使用原告品牌，被告需支付营业额的20%作为授权费。

该合同是原告找的格式文本，实际并未履行合同第3.1条等内容。

原告将商标许可给被告使用，并不参与被告经营，场地、设备、课程开发、招生、定价由被告负责，原告仅出于好意而提供过指点和建议，师资、培训则完全由被告自行负责，故该合同的性质应为商标使用许可合同，并非特许经营合同或合作经营合同。

合同履行中，原告将其法定代表人的收款码置于被告场所收款，或由被告员工收款后转至原告法定代表人账户，原告法定代表人在扣除20%的授权费后将剩余款项转给被告。

自2019年7月起，被告更换了收款二维码，不再向原告支付品牌授权费。

根据原告提交的证人证言及收款记录，被告在2019年8月和9月曾收取学费。

被告称该款项是“学草堂”项目款，但“学草堂”和“康城”并非两个独立的经营主体，只是被告经营过程中针对不同班级确定的称号，且根据被告提交的证据，其收取前述款项时，“学草堂”项目名称还在商议过程中，故该款项不可能是“学草堂”项目款，而只能是被告经营的“康城”项目款。

原告多次要求被告支付授权费，但被告置之不理。

为此原告提出解除合同并与被告协商，被告同意解除合同，但未就费用支付和招牌拆除问题达成一致，直至同年10月底才将原告品牌标识拆除。

被告的行为构成违约，导致合同目的无法实现，且合同亦约定原告有权在被告违约时解除合同，故原告有权行使法定解除权和约定解除权，要求法院确认涉案合同于2019年10月28日解除。

鉴于被告同意涉案合同于该日解除，故撤回该项诉讼请求。

虽原告与被告曾协商解除合同，但不代表原告放弃追究被告的违约责任。

因被告撤回原告收款二维码，导致原告无从得知被告在2019年8月到10月间的营业额，故原告根据前几个月的平均值主张授权费.据此，提交涉案诉讼请求。

被告温州市小伴龙教育信息咨询有限公司辩称：1.双方间系合作经营关系。

涉案合同第3.1条确实未实际履行，双方在合同履行中，由被告提供场地、设备并向老师发放工资，原告进行课程开发、提供师资和培训并负责招生、定价和收费。

鉴于原告实际对被告场所进行了经营管理，该场所有无经营、收费应由原告举证。

且被告场所为开放式，原告完全可以随时来查看有无学生上课。

2.原告自2019年8月起并无新的生源，未收到任何学费，无需向原告支付授权费。

双方只是就暑托班进行了合作，2019年5月开始招生，同年7月10日到8月15日间开班，8月底原告退出管理后老师也随之离开，导致被告场所无法正常运营。

被告本想在同年9月开设小学托管班，但未招生成功。

原告举证的叶老师所称的2019年8月、9月招收了4个学生，并非被告“康城”项目的招生，而是被告员工陈洁玲“学草堂”项目的招生，与涉案合同无关。

陈洁玲曾于2017年11月在黄龙住宅区开设“学草堂”托管班，由于现已倒闭，无法提交以前的房屋租赁合同。

2019年8月，陈洁玲以“学草堂”品牌在被告场所招生，但使用的是另外的教室，且仅招收了4人，分别由叶老师收取2576元和5456元，由陈洁玲收取2600元和2576元，后因维持不下去而于同年10月将学费全部退还。

3.同意涉案合同于2019年10月28日解除，但被告并未违约。

双方于2019年10月协商解除合同，因品牌标识拆除问题未达成一致，但被告10月下旬也已拆掉全部原告品牌标识。

原告举证的2019年8月、9月招收的4个人与涉案品牌无关，而涉案合同并未约定款项结算周期，原告退出被告场地管理后也并未催收授权费，故被告并未违约。

且本案是双方协商解除合同，原告要求被告支付违约金没有依据。

即便被告构成违约，合同约定的违约金金额也过高。

综上，请求驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证人叶小玲的证言及转账记录，以证明被告在2019年8月到10月间进行了招生并收费。

证言内容为：其2019年5月1日到10月1日间在被告的康城校区担任执行校长，暑期幼小课程结束后，于8月中旬开始秋季托班招生，招生4人，其中2人由“嘟嘟”老师（即被告员工陈洁玲）管理，叶小玲处有2位学生报名；

直至其离职，该校区未更换招牌，但更换了收款二维码。

转账记录显示，该证人于2019年8月31日和9月1日分别自2个案外人处收款5456元和2576元，并随即将该款项转账给陈洁玲。

被告认为上述证人证言不符合证据形式，对转账记录真实性予以认可，但认为转账记录是关于“学草堂”教育中心的款项，与“盟贝”品牌无关。

本院认为，上述转账记录的真实性可以确认，证人虽未出庭接受质询，但其中部分内容与其他证据可相互印证，本院予以确认。

2.被告提交的陈洁玲自行在“挖财记帐”中记录的收支流水情况，以证明被告在2019年8月和9月的收入为0。

原告以该证据系被告员工自制为由，对其真实性不予认可。

本院认为，该证据系被告员工自制，且与其他证据反映的情况相悖，故本院对该证据不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人温州高格品牌整合设计有限公司于2016年5月21日获准注册第16610232号“Mumbow”商标，有效期至2026年5月20日，核定使用在第43类日间托儿所（看孩子）等服务项目上。

该公司将该商标授权给原告使用，并同意原告进行转授权。

2019年4月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《品牌授权协议》，就乙方获得甲方“[MUMBOW盟贝]”品牌授权事宜达成一致。

该合同主要约定了以下内容：第1.1条约定，营业地位于浙江省温州市鹿城区双屿街道康城一组团12、13幢2层2号。

第2.1条约定，甲方授权乙方使用[MUMBOW盟贝]品牌，包括商标、商号及其他经营标识。

第2.2条约定，该合同的有效期为2019年4月1日起至长期。

第2.3条约定，甲方根据乙方使用品牌营业收入所得的一定分成比例收取品牌授权费，第一年为营业收入的20%，第二年开始为营业收入的15%。

第3.1条约定，乙方承诺在经营、广告宣传等授权许可使用范围内严格遵守甲方的标准化和统一性规定，为确保品牌的统一性和产品、服务质量的一致性，甲方有权按照协议约定对授权品牌使用情况进行监督。

第6条约定，乙方违反该协议的付款义务视为根本违约，甲方有权不经催告直接书面通知乙方解除该协议；

乙方违反其他约定的，经甲方催告并在催告期内未改正的，甲方有权经书面通知后解除该协议。

协议因前述原因解除的，甲方有权要求乙方支付10万元的违约金，并可在不足以赔偿甲方实际损失时要求乙方赔偿实际损失。

第7条约定，乙方严重违反该协议项下任何义务，已造成根本性违约时，另一方可以书面通知解除该协议。

合同签订后，原告法定代表人将其微信和支付宝的收款二维码置于被告的经营场所收取相应招生费用，同时被告的员工也会将收取的费用交付原告，原告扣除20%的授权费后将余款转账给被告。

2019年5月12日到7月1日间，原告法定代表人持续向被告员工转账。

根据原告法定代表人与被告招聘的“董老师”在2019年5月的微信聊天记录，原告法定代表人就相应经营物料的购买、定价等进行了一定指导，“董老师”将相应学费转账给原告法定代表人。

其中，原告法定代表人在2019年5月15日告知“董老师”：“现在康城是2346那个档，学草堂是3500打八折2864”“抽奖是康城中班，别混乱了”“学草堂幼小直接已经是折上折了”“你记得，在哪边校区报名的就用哪边的收据和章”。

在“Mumbow盟贝托育”微信群内，原告法定代表人于2019年8月7日对发布“盟贝收心班”招生文案进行了指导。

根据被告聘请的校长叶小玲与其员工陈洁玲在2019年9月7日到10日间的微信聊天记录，双方确定接下来要开的教育培训班叫“学草堂教育中心”，并拟定了宣传文案。

同年9月11日，陈洁玲在其微信朋友圈就学草堂教育中心的托管班和周末书法培训发布招生文案，其中提到“两家选址不错，1黄龙一小侧门2康城一组团原来的小伴龙游乐园二楼改喽……”。

叶小玲于2019年8月31日和9月1日分别收取两笔学费，分别为5456元和2576元，并称陈洁玲亦收取两笔学费，被告称陈洁玲收取的两笔学费分别为2600元和2576元。

根据原、被告法定代表人于2019年9月22日的微信聊天记录，原告表示要在“下周二”签字解除合同，并要求被告不再使用盟贝相关物料。

本院认为，涉案《品牌授权协议》系当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。

关于该合同的性质，本院认为，该合同内容主要围绕原告授权被告使用原告的品牌而约定双方的权利义务，其有可能属商标使用许可合同或特许经营合同。

商标使用许可合同是指商标权利人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。

特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。

二者的区别主要在于，特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。

本案中，涉案合同除第3.1条就被告应遵守原告的标准化和统一性规定、原告有权为此对被告的品牌使用情况进行监督外，并无任何关于统一经营模式的约定。

即便是该条的内容，也并未就何谓统一经营模式进行具体约定，故可理解为是为了商标使用许可合同的履行及品牌形象的维护，且双方均认可并未实际履行该条的约定。

因此，涉案合同系商标使用许可合同。

被告称双方系合作经营关系，但并无证据予以证明，也与涉案合同的约定不符，本院对其意见不予采纳。

根据涉案合同的约定，被告应按照其营业收入的20%向原告支付第一年的品牌授权费。

在履行过程中，系由原告直接或通过被告收取相应营业收入后从中提取品牌授权费。

原告主张被告未向其支付2019年8月到10月间的品牌授权费，根据现有证据，被告员工于2019年8月底和9月初收取4个学员的招生费用共计13,208元。

被告称该费用并非涉案合同项下的招生费，而是与本案无关的陈洁玲另行经营的“学草堂”项目的招生费。

本院认为，根据现有证据，原告法定代表人从2019年5月起开始对“康城”和“学草堂”两个班的经营情况进行指导，陈洁玲发布的“学草堂”招生文案中使用了“康城”班的经营地址，结合陈洁玲系被告的员工及“康城”班的实际负责人，原告关于“学草堂”亦系履行涉案合同的培训班的意见具有合理的依据。

被告称“学草堂”系陈洁玲另行经营的项目，但并未提交证据予以证明，且叶老师收取2笔招生费时，被告所称的“学草堂”项目招生文案尚未最终确定，故被告的前述意见缺乏依据。

因此，前述4笔招生费系被告履行涉案合同的经营收入，其应将该金额的20%支付给原告。

鉴于原告提交的证人证言反映出，被告在2019年10月1日前仅有该4笔招生收入，而原、被告已于2019年9月开始协商解约事宜，且被告于同年10月底停止履行涉案合同，在没有证据证明被告于2019年10月1日后有经营收入的情况下，本院仅根据前述4笔收入计算被告应向原告支付的授权费。

原告根据前几个月的平均值主张授权费，缺乏依据，本院不予采纳。

原告还以涉案合同第6条为依据，主张被告向其支付违约金10万元。

根据该条的约定，被告违反付款义务的，原告有权直接书面通知解除合同，并有权要求被告支付10万元违约金。

鉴于被告未向原告支付前述4笔收入的品牌授权费，其行为构成违约，故应承担违约责任。

被告认为涉案合同约定的违约金过高，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

本案中，被告未向原告支付的授权费仅两千余元，涉案合同约定的违约金明显过高，本院酌情予以调整。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告温州市小伴龙教育信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海盟贝教育科技有限公司支付品牌授权费2641.60元；

二、被告温州市小伴龙教育信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海盟贝教育科技有限公司支付违约金1万元；

三、驳回原告上海盟贝教育科技有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2683元，由原告上海盟贝教育科技有限公司负担2398元，被告温州市小伴龙教育信息咨询有限公司负担285元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员　　叶菊芬二〇二〇年十月三十日书记员　　钱丽莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

……二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。