陕西省安康市汉滨区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0902刑初423号 公诉机关安康市汉滨区人民检察院。

被告人李欣，男，1989年10月4日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市茅坝镇官院村。

2019年1月25日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被安康市公安局汉滨分局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。

现羁押于汉滨区看守所。

辩护人史伟、张逢杰，陕西恒典律师事务所律师。

被告人胡小娟，女，1969年10月3日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省安康市汉滨区。

2019年1月18日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被安康市公安局汉滨分局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕，同年7月26日被汉滨区人民检察院取保候审，同年8月16日经本院被取保候审。

辩护人孙文睿，陕西宁康律师事务所律师。

安康市汉滨区人民检察院以安市汉检刑二刑诉（2019）89号起诉书指控被告人李欣、胡小娟犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。

安康市汉滨区人民检察院指派检察员成丽娜、程白露出庭支持公诉，被告人李欣及其辩护人史伟、张逢杰、被告人胡小娟及其辩护人孙文睿到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2017年12月份至2018年11月份，被告人李欣以收购茅台酒厂员工福利酒包装成飞天茅台酒，和自己购买酒水勾兑并包装成飞天茅台酒和茅台内供酒的方式先后两次以明显低于市场价的价格销售给胡小娟。

经查，李欣向胡小娟销售飞天茅台酒（500ml，53%vol）共50箱，每瓶950元；

销售茅台内供酒（500ml，53%vol）共60箱，每瓶30-40元，销售金额共计297000元。

被告人胡小娟将购买的以上两种白酒存放在安康市汉滨区XXX村二组家中一楼仓库按照市场指导价予以销售，经查，胡小娟销售飞天茅台酒34箱，茅台内供酒5箱，销售金额共计293112元。

2019年1月17日据消费者赵某某举报其在胡小娟处购买的9箱飞天茅台酒疑似假货，安康市公安局汉滨分局食药环大队民警联合汉滨区市场监督管理局执法人员现场从胡小娟处查获飞天茅台酒9箱、茅台内供酒40箱，经汉滨区发改局鉴定，现场查获的9箱飞天茅台酒价值80946元，40箱茅台内供酒价值31200元。

案发后，被告人胡小娟家属上缴非法所得10万元人民币由本院暂扣。

2019年1月25日，被告人李欣驾驶牌号为贵CXXX**的白色奥迪轿车自贵州往安康运送白酒途中，在被告人胡小娟的住所处被安康市公安局汉滨分局民警当场抓获，现场查获飞天茅台酒17箱，茅台内供酒11箱。

经汉滨区发改局鉴定，现场查获的飞天茅台酒价值152898元，茅台内供酒价值8580元。

经茅台集团鉴定：从被告人李欣、胡小娟及消费者赵某某处扣押的飞天茅台酒和茅台内供酒均为假冒注册商标的商品。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了接处警登记表、归案情况说明、扣押决定书、辨认笔录、微信聊天记录截图、茅台集团鉴定意见书、证人证言、被告人供述和辩解等证据。

公诉机关认为，被告人李欣、胡小娟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二被告人的刑事责任。

被告人胡小娟的家属退赃10万元人民币，具有酌定从轻处罚情节；

建议对被告人李欣在三年至四年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；

对被告人胡小娟在三年至三年六个月幅度内量刑，并处罚金。

被告人李欣对指控事实、罪名没有异议。

其辩护人提出的辩护意见是指控被告人李欣已经销售给被告人胡小娟酒的数量事实不清，证据不足；

2019年1月25日该批次交易应当不予认定，因本案中公安机关的办案人员未经公安机关负责人决定，擅自使用诱惑侦查手段，并且本案不能使用引诱侦查手段，所以存在违法取证，该批次交易应当予以排除；

本案中贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定表鉴定结论不得作为定案的依据；

汉滨区发展和改革局价格认定结论书不得作为定案的依据；

扣押的贵CXXX**号汽车应当返还给案外人钟某；

被告人李欣到案后如实供述了所有事实，应当认定坦白，其认罪。

请求对被告人李欣在2年至3年有期徒刑判处并适用缓刑。

被告人胡小娟对指控事实、罪名没有异议。

其辩护人提出的辩护意见是被告人胡小娟家属配合公安机关协助抓获被告人李欣，被告人胡小娟具有立功情节，系初犯、偶犯，具有坦白情节，主动退赃，有悔罪表现，请求对其从轻处罚，在有期徒刑三年予以量刑并宣告缓刑。

经审理查明，2017年12月份至2018年11月份，被告人李欣明知是假冒注册商标的飞天茅台酒和茅台内供酒，先后两次以明显低于市场价的价格销售给被告人胡小娟。

经查，被告人李欣向被告人胡小娟销售飞天茅台酒（500ml，53%vol）共50箱，每瓶950元；

销售茅台内供酒（500ml，53%vol）共60箱，每瓶30-40元，销售金额共计297000元。

被告人胡小娟将购买的以上两种白酒存放在安康市汉滨区XXX村二组家中一楼仓库按照市场指导价（飞天茅台酒2017年指导价1299元、2018、2019年指导价1499元）予以销售，经查，被告人胡小娟销售给其他消费者飞天茅台酒34箱，茅台内供酒5箱（每瓶135元），销售金额共计293112元。

2019年1月17日据消费者赵某某举报其在胡小娟处购买的9箱飞天茅台酒疑似假货，安康市公安局汉滨分局环食药大队民警联合汉滨区市场监督管理局执法人员现场从被告人胡小娟处查获飞天茅台酒9箱、茅台内供酒40箱。

2019年1月25日，被告人李欣驾驶牌号为贵CXXX**的白色奥迪轿车自贵州往安康运送白酒途中，在被告人胡小娟的住所处被安康市公安局汉滨分局民警当场抓获，现场查获飞天茅台酒17箱，茅台内供酒11箱。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定：从被告人李欣、胡小娟及消费者赵某某处扣押的飞天茅台酒和茅台内供酒，通过外观辨认(鉴定)，与其公司出厂产品外包装特征不符，非其公司生产，属假冒注册商标的商品。

另查明，1、2019年1月17日19时，安康市公安局汉滨分局环食药大队将被告人胡小娟抓获归案；

2019年1月25日，被告人李欣给胡小娟供飞天茅台酒、内供酒，安康市公安局汉滨分局环食药大队接被告人胡小娟丈夫付某某线报，在被告人胡小娟家将被告人李欣当场抓获。

2、被告人李欣与其前妻钟某于2018年8月10日离婚。

2019年1月25日，被告人李欣驾驶车牌号为贵CXXX**号奥迪轿车系钟某所有。

3、案发后，被告人胡小娟家属替被告人胡小娟向汉滨区人民检察院退缴违法所得10万元；

本案在审理中，被告人胡小娟主动向本院退缴违法所得20万元。

4、汉滨区司法局对被告人胡小娟调查评估意见为建议对被告人胡小娟使用非监禁刑罚。

上述事实，被告人李欣、胡小娟在开庭审理过程中无异议，当庭均自愿认罪，且有投诉举报登记表、线索移送函、案件移送书、接处警登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书；

二被告人的户籍信息；

李欣的归案情况说明；

现场检查笔录、涉案清单和扣押决定书；

鉴定委托书及茅台公司产品辨认鉴定表、茅台公司营业执照、授权委托书、商品注册证：安康市某某商贸有限公司出具的证明；

胡小娟的辨认笔录；

转账证据和微信截图；

胡小娟和李欣微信聊天记录截图及李欣和一个茅台酒专供的聊天截图；

胡小娟和贵州茅台XX酒业有限公司签订的华盛名酒系列合同书；

调取证据通知书（胡小娟、李欣银行卡的交易明细）；

价格认定结论书；

胡小娟和李欣抓获现场照片、现场指认图片；

陕西省罚没财物暂扣凭证、陕西省政府非税收入一般缴款书（收据）；

证人付某某、屈某某、张某、吴某、涂某、吴某某1、张某某1、胡某某1、赵某、陈某、王某某、祁某某、赵某某1、叶某某的证言；

关于茅台酒厂的营业执照、登记信息、商标注册信息；

员工福利酒照片及茅台酒瓶身的照片；

胡小娟的现场指认笔录；

离婚证和离婚协议；

随车清单、完税证明、交强险和商业险保单；

被告人李欣、胡小娟的供述与辩解等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人李欣、胡小娟销售明知假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人李欣、胡小娟犯销售假冒注册商标的商品罪罪名成立。

关于对本案被告人李欣、胡小娟涉案数额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定关于“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

本案中，被告人李欣、胡小娟销售假冒茅台酒，经二被告人供述及证人证言证实，被告人李欣销售给胡小娟飞天茅台50箱，每瓶950元，销售茅台内供酒60箱，每瓶30-40元；

被告人胡小娟销售给其他消费者飞天茅台34箱，每瓶1299元、1499元不等，销售茅台内供酒5箱，每瓶135元，即被告人李欣实际销售金额为297000元，被告人胡小娟实际销售金额为293112元。

对在被告人胡小娟家中及被告人李欣所驾驶的车中查获的未销售的假冒茅台酒的价值，根据上述《解释》规定，应当按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

结合上述查明实际销售价格，被告人李欣实际销售假冒飞天茅台、茅台内供酒平均价格分别为950元、35元，被告人胡小娟实际销售假冒飞天茅台、茅台内供酒平价格分别为1399元、135元；

即从被告人李欣车中查获的未销售的17箱假冒飞天茅台、11箱假冒茅台内供酒，其价值分别为96900元、2310元；

从被告人胡小娟家中查获的未销售的9箱假冒飞天茅台、40箱假冒茅台内供酒，其价值分别为75546元、32400元。

综上，本院认定被告人李欣非法经营数额为396210元，其中实际销售金额为297000元，被告人胡小娟非法经营数额为401058元，其中实际销售金额为293112元；

对在被告人胡小娟家中及被告人李欣所驾驶的车中查获的未销售的假冒的茅台酒，价值分别为107946元、99210元，本院在量刑时酌情予以考量。

对被告人李欣的辩护人提出被告人李欣已经销售给被告人胡小娟酒的数量事实不清，证据不足的辩护人意见，经查，被告人胡小娟供述被告人李欣销售给其飞天茅台大概55、56箱，内供酒大概100箱左右；

被告人李欣供述其销售给胡小娟飞天茅台55箱、56箱，其中有三件真酒，还有两件酒物流损坏，内供酒80箱，其中20箱是送的。

公诉机关从有利于二被告人的原则出发，指控被告人李欣销售飞天茅台50箱，茅台内供酒60箱，结合二被告人的供述及证人证言等证据，且二被告人对上述指控事实当庭亦均无异议，本院对该指控予以支持。

故对上述辩护意见本院不予采纳。

对被告人李欣的辩护人提出2019年1月25日该批次交易应当不予认定，因本案中公安机关的办案人员未经公安机关负责人决定，擅自使用诱惑侦查手段，并且本案不能使用引诱侦查手段，所以存在违法取证，该批次交易应当予以排除的辩护意见。

经查，被告人李欣在侦查机关多次供述2019年1月23日，其主动打电话给胡小娟，打了4遍手机都是关机，然后就打给胡小娟老公付某某，问他快过年了要不要飞天茅台酒和茅台内供酒。

即该次销售系被告人李欣主动向被告人胡小娟及其亲属提出，另查明被告人李欣在2019年1月23日之前，于2017年、2018年向被告人胡小娟已有两次销售行为，被告人李欣是于2019年1月25日再次给被告人胡小娟供酒时，经被告人胡小娟丈夫举报，公安机关将被告人李欣抓获，故被告人李欣于2019年1月25日被抓获不属于公安机关使用引诱侦查手段，且公安机关出具的被告人李欣归案情况说明中载明公安机关是根据付某某线报将被告人李欣抓获，并非采用技术手段。

故对上述辩护意见，本院不予采纳。

对被告人李欣的辩护人提出本案中贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定表鉴定结论不得作为定案的依据的辩护意见，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”的规定，本案被告人李欣、胡小娟销售的是“贵州茅台”酒，该“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权，根据上述法律规定，该公司作为权利人可以对涉案商品是否为其生产或者其许可生产的产品进行辨认，故对上述辩护意见，本院不予采纳。

对被告人李欣的辩护人提出汉滨区发展和改革局价格认定结论书不得作为定案的依据的辩护意见，经查，公诉机关指控二被告人犯罪的已销售金额根据二被告人实际销售金额计算，符合法律规定，该部分的销售金额已达刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，即该认定结论书不是指控的定案依据。

根据相关法律规定，本院未采纳汉滨区发展和改革局价格认定结论书对未销售部分的价格认定，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算未销售部分的价值，该部分数额在对二被告人量刑时酌情予以考量。

对被告人李欣的辩护人提出的扣押的贵CXXX**号汽车应当返还给案外人钟某，经查，公安机关扣押的贵CXXX**号奥迪轿车系钟某所有，非被告人李欣本人财物，应当由扣押机关发还钟某。

故对上述辩护意见，本院予以采纳。

对被告人李欣的辩护人提出的对被告人李欣在2年至3年有期徒刑判处并适用缓刑请求。

该请求违背了罪责刑相适应原则，本院不予采纳。

对被告人胡小娟的辩护人提出被告人胡小娟家属配合公安机关协助抓获被告人李欣，被告人胡小娟具有立功情节的辩护意见，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现”的规定，被告人胡小娟依法不构成立功，故对上述辩护意见，本院不予采纳。

被告人李欣、胡小娟归案后如实供述自己的罪行，审理中均自愿认罪，可从轻处罚。

鉴于被告人胡小娟在案发后共退缴违法所得30万元，且汉滨区司法局评估意见建议对被告人胡小娟使用非监禁刑罚，可对被告人胡小娟从轻处罚并适用缓刑。

故对被告人胡小娟辩护人提出的请求对被告人胡小娟适用缓刑的辩护意见，公诉机关亦无异议，本院予以采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人李欣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。

（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年一月二十五日起至二〇二二年一月二十四日止） 二、被告人胡小娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币210000元。

（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。

（缓刑考验期待本判决确定后另行裁定） 三、责令被告人李欣退缴违法所得297000元、被告人胡小娟退缴违法所得293112元。

四、扣押机关扣押的假冒注册商标的白酒，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张惠萍 人民陪审员　　曾明顺 人民陪审员　　贺东山 二〇二〇年十一月十三日 书　记　员　　鲁　妍 附：本案所以依据的法律条款（节录）： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。