广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1413号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区待客百货商店，住所地：惠州市××××××××××××××，统一社会信用代码：92441302MA4Y6UGU7U。

经营者：刘名富。

被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，统一社会信用代码：9132××××××××790890，地址：江苏省昆山市××××××。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：陈侨清，广东华然律师事务所律师。

上诉人惠州市惠城区待客百货商店因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15006号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人惠州市惠城区待客百货商店上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人不承担赔偿责任；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人不服（2020）粤1302民初15006号民事判决，原判决认定的事实不清，适用法律错误，详述如下：一、涉案产品是上诉人合法采购，有明确的产品提供者，上诉人已提交相关证据证明上诉人是合法销售者，上诉人依法不承担赔偿责任。

一审期间，上诉人提交的证据可表明上诉人的产品来源有上级销售商，且提供了涉案产品的销售单、微信转账记录以及生产厂家营业执照和商标证的原件予以说明产品的来源，上诉人通过销售商追溯至厂家提供材料证明上诉人是合法销售者的事实，厂家也书面确认了上诉人涉案的产品来源及商标使用情况。

上诉人已经尽了最大的审查义务核查厂家来源和产品标识的合法性，上诉人符合《商标法》第六十四条规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的情形。

一审法院以抗辩不符合合法来源规则的认定错误，适用法律错误。

二、涉案产品上的标识是厂家在已注册商标的基础上，又申请注册的商标。

涉案产品的厂家是佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司，是第16790084号“樱之雪花”商标的注册人，持有中华人民共和国国家商标局颁发的商标注册证，注册期限自2016年6月14日至2026年6月13日。

该公司同时注册了多个11类商标，其中2019年01月还申请过第11类的“”图形商标。

虽然该商标最终未能注册成功，但上诉人的涉案产品销售期间，该商标仍在申请中，上诉人有足够理由相信所销售的产品是合法的产品。

三、被上诉人维权过度，已属于借维权之名谋取暴利，法律不应支持被上诉人的请求。

上诉人只是涉案产品的销售终端，并非产品的生产者，且上诉人一个小门店的个体户，小本生意，涉案产品销售数量仅是个位数，被上诉人完全可以通过工商行政管理部门等低成本的方式进行维权，但其径直起诉，且不直接起诉厂家，而是批量起诉类似上诉人一样的终端商户，诉讼的每件案件成本极低，重复使用证据材料，高额索赔，被上诉人实际在破坏社会诚信和良好的营商环境，浪费大量的司法资源。

综上所述，请依法查明，依法改判上诉人不承担赔偿责任，判决如诉。

被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司未向本院提交书面答辩意见。

被上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1209675号“”、第7874253号“”商标、第3126860号“”商标权的行为，并销毁库存侵权产品；

2、判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审认定事实：原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第1209675号“”注册商标，注册日期为1998年9月21日，核定使用商品为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，续展有效期至2028年9月20日。

2.第7874253号“”注册商标，注册日期为2014年5月14日，核定使用商品为第11类：家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器（截止），有效期至2024年5月13日；

3.第3126860号“”注册商标，注册日期为2003年8月21日，核定使用商品为第11类：燃气热水器、家用干衣机、洗涤槽、消毒碗柜、消毒设备、小型取暖器、浴霸、饮水机、水净化装置、浴用加热器（截止），有效期至2023年8月20日。

2019年10月20日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人崔晓光向福建省厦门市海沧区公证处申请对存有商家涉嫌侵犯原告知识产权的情形申请保全证据公证。

2019年10月28日，福建省厦门市海沧区公证处指派公证员卢顺镇、工作人员陈利民随同崔晓光到惠州市惠城区小金口大三组162号的“待客百货批发部”商铺，该商铺内有名称为“惠州市惠城区待客百货商店”的证照，卢某镇、陈某民对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片五张，卢顺镇使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图，崔晓光以手机微信支付的方式向商家购买煤气灶一套。

离开上述商铺后，崔晓光将上述物品交由卢顺镇保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至卢顺镇手机。

公证员卢某镇对上述物品进行拍照，拍取照片五张，随后公证员将上述物品封存后拍照，拍取照片三张。

封存后的物品交由崔某光保管。

该公证处于2019年11月6日出具（2019）厦海证民字第4644号《公证书》证明上述事实。

原告提交的公证书后附打印件6页，包含照片13张、截图图片2张：其中5张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境，8张照片显示上述公证物品及封箱，1张截图显示被告商铺的地址定位；

1张截图显示手机消费记录（向名为“待客百货”的微信账号转账支付48元）。

原告认为被告销售的产品侵犯其商标权，遂诉至原审法院，请求判如所请。

庭审中，经当庭查验公证封存物，证实封存物保全证据外包装完好无损，封条及印鉴完整，拆封后显示封存实物为煤气灶一个。

经当庭比对，被诉侵权煤气灶正面显示“撄之雪花”标识图案，该标识由花朵图案与汉语文字组合而成，与原告主张权利的第1209675号“”注册商标构成实质性相似。

被诉侵权产品上的标识图案，使用了“撄之雪花”汉字标识，其中“撄”“花”二字与“之”“雪”二字相比较，字体较大、字形较突出，造成该文字标识视觉效果与“樱花”相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标亦构成相近似。

另查明，被告惠州市惠城区待客百货商店系注册登记的个体工商户，经营者为刘某富，组成形式为个人经营，注册日期为2014年8月7日，经营场所位于惠州市××××××××××××××，经营范围包括销售烟、酒、副食品、定型包装食品、日用百货。

以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、封存实物证据以及庭审笔录等为据，原审法院依法予以确认并在卷佐证。

一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。

原告经国家商标局核准，依法取得第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，故原告合法享有上述注册商标专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或相近的商标。

关于被告应否承担侵权责任的问题。

原告上述注册商标核定使用的商品范围与原告主张侵权产品的燃气灶属同一类别，故认定被诉侵权产品上使用的文字、图形标识是否侵犯原告商标权的关键在于认定商标标识是否构成相近似，是否能够引起消费者的混淆、误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆。

本案中，被诉侵权产品上使用的“撄之雪花”标识为花朵图案与汉字文字的上下组合，且文字部分包含“樱”与“花”二字，与原告主张权利的第1209675号“”注册商标构成近似。

其对“撄之雪花”文字标识的使用，故意放大突出“撄”与“花”二字，明显缩小“之”与“雪”二字，造成该标识视觉效果与“樱花”相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标亦构成相近似。

且原告的上述商标通过多年使用，具有较高的显著性和知名度，被告的行为足以造成普通消费者将其产品误认为原告的产品，或者认为与原告存在某种来源上的联系，故被诉侵权产品属于侵犯原告第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标的产品。

原告诉请被告停止侵犯原告第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标专用权并赔偿经济损失，理据充分，原审法院予以支持。

至于被告辩称案涉被诉侵权产品有合法来源，但被告未提供相应证据予以证明，对该抗辩主张原审法院不予采纳。

由于判令停止侵权已经足以制止被告的侵权行为，故对于原告要求销毁库存侵权产品的请求，原审法院不予支持。

关于赔偿损失数额认定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”鉴于本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告侵权的获利情况，侵权所造成的实际损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院根据侵权行为的情节依法酌定被告的赔偿数额。

对于原告主张为制止侵权聘请律师所支付的费用，虽然原告未提交相应证据证明，因其委托律师参与本案诉讼情况属实，原审法院在合理范围内予以认定。

因此，结合原告主张被侵权作品的知名度、被告侵权行为性质及时间，综合考虑被告的经营规模、经营方式、经营区域以及原告为制止上述侵权行为聘请律师、进行公证等因素，衡量侵权人实际收益与权利人损失，原审法院酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元，对于原告请求赔偿数额超过部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区待客百货商店应于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标的产品；

二、被告惠州市惠城区待客百货商店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元；

三、驳回原告樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费525元（原告已预交1050元），由原告负担470元，被告负担55元。

二审中，当事人未提交新证据。

经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

关于被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。

本案中，被诉侵权产品为煤气灶，与被上诉人上述注册商标核定使用商品中的“厨房炉灶”、“煤气灶”、“燃气热水器”均属于同种商品或类似商品，被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标中的“櫻花”文字具有较强的显著性和识别力，是商标的主要部分。

而被诉侵权标识为“”其文字从左至右为“撄之雪花®”，“撄”字经过书写变化，与“櫻”字高度相似，中间加插的“之雪”两字在整体上占比较小，没有切断相关公众在看到上述标识时对“櫻花”的联想，足以使相关公众将使用“”标识的煤气灶与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的“櫻花”牌煤气灶相混淆，至少认为两者有特定联系，故被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标构成近似。

上诉人未经注册商标专用权人樱花卫厨（中国）股份有限公司的许可，在同类商品上使用与其注册商标近似的商标，其行为构成侵犯注册商标专用权,依法应当停止侵权及赔偿损失。

上诉人惠州市惠城区待客百货商店于二审上诉提出商品合法来源抗辩的意见，因上诉人在原审及二审中均未提交有关销售商品的合法来源的相关证据，故上诉人主张商品合法来源抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于侵权赔偿数额的认定问题。

因被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司未提供证据证明其因上诉人侵权行为造成的实际损失，上诉人亦未提供证据证实其获利情况。

因此，一审法院综合考虑主张保护的注册商标的知名度、上诉人惠州市惠城区待客百货商店侵权行为的性质、经营规模、主观过错、被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权产生的合理开支等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，酌定上诉人惠州市惠城区待客百货商店赔偿被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失5000元（已包含维权合理费用），并无不当，应予以维持。

综上所述，上诉人惠州市惠城区待客百货商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由惠州市惠城区待客百货商店负担。

本判决为终审判决。