山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2466号 上诉人（原审被告）：济南亨得利眼镜有限公司，住所地山东省济南市市中区经二路**。

法定代表人：苏梦丹，经理。

委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区南投路****/div> 法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段修凤，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

上诉人济南亨得利眼镜有限公司（以下简称亨得利公司）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3045号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

亨得利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回雅瑞公司起诉；

一、二审诉讼费用由雅瑞公司承担。

事实和理由：1.一审法院审理程序违法。

本案的开庭时间、地点、审判、地点人员与（2019）鲁01民初3048号完全相同，一审法院对两个不同的案件同时审理系程序违法。

2.雅瑞公司购买被诉侵权商品取得的POS签购单商户名为亨得利公司，但对应的收款收据抬头为精益眼镜收款收据，实际交易单位为济南精益眼镜连锁有限公司（以下简称精益公司）。

亨得利公司不是被诉侵权商品销售商，不应承担侵权责任。

补充上诉意见：精益公司提供了被诉侵权商品的进货渠道，被诉侵权商品来源于济南华茂眼镜有限公司（以下简称华茂公司），而华茂公司系雅瑞公司的品牌授权经销商，精益公司亦不存在侵权行为。

雅瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

亨得利公司的工商登记地址为山东省济南市市中区经二路135号，而涉案公证书中公证人员记载的购买被诉侵权商品的地址以及公证书的店面招牌照片显示的地址均为山东省济南市××路××号，两者一致。

亨得利公司与精益公司的关系不影响涉案公证书载明的亨得利公司销售了被诉侵权商品。

雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令亨得利公司：1.立即停止侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为；

2.赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.雅瑞公司享有第3186667号“暴龙”注册商标和第3192360号“”注册商标专用权，注册有效期经续展分别自2013年7月7日至2023年7月6日和自2013年7月28日至2023年7月27日。

两商标核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片(光)；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

2018年7月23日，在山东省枣庄市鲁南公证处公证员张某公证人员程某的监督下，雅瑞公司的委托代理人段修凤来到山东省济南市××路××号的精益眼镜有限公司，段修凤以刷卡方式购买“ＢＯＬＯＮ太阳镜”一副，支付货款500元，取得ＰＯＳ签购单一张（商户名为济南亨得利眼镜有限公司）、收据一张（精益眼镜收款收据），取得店面外观标识、所购物品相关照片共4张，随后将所购物品和票据密封后交由段修凤保管。

山东省枣庄市鲁南公证处根据上述保全过程作出（2018）鲁枣庄鲁南证民字第4493号公证书。

经一审当庭拆封被诉侵权商品进行比对，黑色眼镜盒标有“BOLON”标识，盒内有黑色太阳镜一副，太阳镜右镜片右上方及镜腿外侧有“BOLON”标识，眼镜布和说明书上均有“BOLON”标识，说明书标有雅瑞公司名称“厦门雅瑞光学有限公司”；

被诉侵权商品与雅瑞公司的正品太阳镜右侧镜腿上的防伪贴纸标签明显不同。

一审法院认为，雅瑞公司依法取得“”和“暴龙”注册商标的专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案被诉侵权商品与雅瑞公司“”商标核定使用商品为同一种商品，均为太阳镜，但与雅瑞公司正品太阳镜右侧镜腿上的防伪贴纸标签明显不同，且使用的“BOLON”商标与雅瑞公司“”注册商标英文字母、读音相同，仅字形存在差别，二者构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认，构成对雅瑞公司“”商标权的侵害。

亨得利公司未经雅瑞公司许可，在其经营场所销售被诉侵权商品，侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理开支的数额，鉴于雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、亨得利公司因侵权所获利益以及注册商标许可使用费的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及亨得利公司的主观过错、侵权行为的性质、雅瑞公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额含合理开支为30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项和第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、亨得利公司立即停止销售侵害雅瑞公司“”注册商标专用权的太阳镜商品；

二、亨得利公司于判决生效之日起十日内赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计30000元；

三、驳回雅瑞公司其他诉讼请求。

如果亨得利公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由雅瑞公司负担300元，亨得利公司负担750元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

亨得利公司提交以下证据：1.精益公司营业执照照片，显示精益公司的经营地址为××路××号，结合涉案公证书中精益眼镜收款收据，拟证明被诉侵权商品的销售商为精益公司，而非亨得利公司。

2.加盖华茂公司印章的收据两份，日期分别为2013年5月9日、2019年4月4日，加盖雅瑞公司印章的授权书三份，经销商名称为华茂公司，授权品牌为ＢＯＬＯＮ，拟证明被诉侵权商品的销售商为精益公司，亨得利公司没有销售被诉侵权商品。

3.涉案公证书的精益眼镜有限公司店面录像，结合涉案公证书精益眼镜收款收据，拟证明被诉侵权商品的销售商为精益公司。

雅瑞公司质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据显示精益公司成立时间是2005年，而亨得利公司成立时间为2015年，结合涉案公证书ＰＯＳ签购单可以证明亨得利公司销售了被诉侵权商品。

对证据2收据的真实性有异议，对授权书的真实性没有异议，对证明目的有异议。

该证据不能证明被诉侵权商品有合法来源，亨得利公司应提交与被诉侵权商品型号一致的发票、购销合同、付款凭证等。

对证据3的真实性无异议，该录像中店面招牌地址与涉案公证书记载的地址一致，可以证明亨得利公司销售了被诉侵权商品。

本院认为，对证据2，华茂公司2013年出具的收据与被诉侵权商品销售日期相差较远，华茂公司2019年出具的收据则在被诉侵权商品销售日期之后，两份收据及授权书均与本案缺乏关联性，本院不予采信。

对证据1、3，雅瑞公司对上述证据真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明：国家工商行政管理总局商标局于2015年8月10日认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

本案与（2019）鲁01民初3048号案件的开庭传票记载的时间及地点均为2019年11月6日9:00第九审判庭。

本案一审法庭审理笔录记载的开庭时间为2019年11月6日11时20分。

本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点问题为：一、亨得利公司是否侵害了雅瑞公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，亨得利公司应如何承担民事责任；

三、一审法院的程序是否适当。

一、关于亨得利公司是否侵害了雅瑞公司的涉案商标权的问题。

首先，关于亨得利公司是否销售了被诉侵权商品的问题。

本院认为，根据涉案公证书记载，被诉侵权商品的购买地址为济南市××路××号，与亨得利公司营业执照中的地址一致，购买被诉侵权商品取得的ＰＯＳ签购单显示商户名为亨得利公司，两者均指向亨得利公司，可以认定亨得利公司在其经营场所销售了被诉侵权商品并通过ＰＯＳ机收取了销售被诉侵权商品的款项。

亨得利公司主张其未销售被诉侵权商品，被诉侵权商品系精益公司销售，并提交了精益公司营业执照、店面录像等证据。

本院认为，如前所述，被诉侵权商品系亨得利公司销售，而精益公司是否参与被诉侵权商品销售并不影响对亨得利公司销售被诉侵权商品的认定。

至于精益公司是否构成合法来源抗辩的问题，因精益公司与本案不具有关联性，本院不予审查。

其次，关于亨得利公司的被诉侵权行为是否侵害了雅瑞公司涉案商标权的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商标核定使用商品包括太阳镜，被诉侵权商品为太阳镜，两者属于相同商品。

将被诉侵权商品上使用的“ＢＯＬＯＮ”标识与涉案第3192360号“”商标进行比对，两者在英文字母、读音方面相同，英文字形相似，两者构成近似。

亨得利公司未经雅瑞公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的太阳镜商品上擅自使用了近似商标，结合“BOLON”商标2015年曾被认定为驰名商标具有较高知名度的事实，亨得利公司销售被诉侵权商品的行为容易导致相关公众混淆，误认为被诉侵权商品来源于雅瑞公司或与其商品具有特定联系，构成商标侵权。

二、关于亨得利公司应如何承担民事责任的问题。

本案中，亨得利公司未经雅瑞公司许可销售被诉侵权商品的行为，侵犯了雅瑞公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，一审法院在雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、亨得利公司因侵权所获利益以及注册商标许可使用费的具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、亨得利公司的主观过错、侵权行为的性质、雅瑞公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，综合确定亨得利公司赔偿雅瑞公司30000元符合本案实际。

三、关于一审法院的程序是否适当的问题。

本案中，亨得利公司主张一审法院对两个不同的案件同时审理，程序违法。

本院认为，经查,本案一审法院的实际开庭时间与（2019）鲁01民初3048号案件开庭传票上记载的时间并不一致，一审法院并未对两个不同的案件同时开庭审理，亨得利公司的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，亨得利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人济南亨得利眼镜有限公司负担。

本判决为终审判决。