中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2562号上诉人（一审被告）：上海清水日用制品有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区赵巷镇沪青平公路******。

法定代表人：张少杰，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：郑才微，浙江常青藤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项玲玲，浙江常青藤律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：上海沁水实业有限公司，住所地中华人民共和，住所地中华人民共和国上海市青浦区赵巷镇沪青平公路**********v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王晓作，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑才微，浙江常青藤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项玲玲，浙江常青藤律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：爱慕莎有限公司，住所地德意志联邦共和国安斯德，住所地德意志联邦共和国安斯德顿格尔芬拿道**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马克斯﹒哈里森；

塞巴斯蒂安﹒默布斯。

委托诉讼代理人：孙敬，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘柏鹤，北京市万慧达律师事务所实习律师。

上诉人上海清水日用制品有限公司（以下简称清水公司）、上海沁水实业有限公司（以下简称沁水公司）因与被上诉人爱慕莎有限公司（以下简称爱慕莎公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2019）粤73民初569号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人清水公司、沁水公司的委托诉讼代理人项玲玲和被上诉人爱慕莎公司的委托诉讼代理人孙敬、刘柏鹤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

清水公司、沁水公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权设计系现有设计。

清水公司、沁水公司以（2019）浙台正证字第2420号公证书所附图片作为现有设计比对文件1,以（2019）浙台正证字第2421号公证书所附图片作为现有设计比对文件2,用以证明被诉侵权设计系现有设计。

（2019）浙台正证字第2421号公证书所附第19张图片上的水壶，能够看出该壶体上存在竖棱形状，该图片展示的外观设计与被诉设计相同。

即使前述两份对比文件上的水壶均无呈现竖棱设计，仍然应当认定前述对比文件上的水壶外观设计与被诉侵权设计相同或者近似。

因为，以一般消费者的一般注意力，两者不管是否存在竖棱形状，从整体上观察，均不产生明显差异。

再者，壶体上设置竖棱形状系惯常设计。

被上诉人提交的检索报告所列的CN2006300657147、USD0384238两份专利公告文本，披露了早在1996年水壶壶体上设置竖棱形状的设计。

2.一审判赔金额过高。

清水公司仅仅制造了几个被诉侵权产品用于展会展览，并未实际销售获利，也未对被上诉人产生实质性损失。

一审判赔5万元过高。

故请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回爱慕莎公司诉讼请求；

一、二审诉讼费由对方负担。

爱慕莎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

理由是：1.作为现有设计抗辩的比对设计，与被诉设计不相同也不近似。

比对设计和被诉设计两者的区别也在于被诉设计壶体上存在竖棱形状，该形状并非惯常设计。

上诉人的证据不足以证明该形状系惯常设计。

反之，在钟罩形壶体上均匀布置三角形竖棱系涉案专利的设计要点，该设计要点在该产品上形成独特的视觉效果，在整体上视觉显著性明显。

此外，从（2019）浙台正证字第2421号公证书（即现有设计对比文件2）所附的第19张图片来看，壶体上未见竖棱形状。

2.一审判决金额适当。

爱慕莎公司维权成本较高，且爱慕莎公司曾两度发函警告对方停止侵权，未见效果，对方存在侵权恶意。

爱慕莎公司向一审法院起诉请求判令：1.清水公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害爱慕莎公司专利号为ＺＬ20163014××××.1的外观设计专利权的产品的行为；

沁水公司立即停止销售、许诺销售侵害爱慕莎公司专利号为ＺＬ20163014××××.1的外观设计专利权的产品的行为；

2.清水公司、沁水公司赔偿爱慕莎公司经济损失及合理费用10万元；

3.清水公司、沁水公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：爱慕莎公司系专利号为ＺＬ20163014××××.1、名称为“水壶”的外观设计专利权人。

该专利的申请日为2016年4月25日，授权公告日为2016年10月5日。

该专利的设计要点在于外观设计产品的形状和图案设计。

最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片为设计1立体图。

指定基本设计为设计1。

2018年10月24日，中华人民共和国国家知识产权局专利检索咨询中心出具外观设计检索报告，报告显示未检索到与被检索的外观设计专利相同、实质相同或者不具有明显区别的外观设计。

2017年10月24日，爱慕莎公司的转委托代理人廖伟兴在公证员的见证下，到广州市海珠区，进入一标有“中国进出口商品交易会”字样的建筑物内的3.1馆，进入一标有“3.1Ｋ37-39Ｌ10-12”“ＳＨＩＭＩＺＵ?”字样的展位，以普通采购商的身份，在该展位获取了名片一张及宣传图册一份，并对展会的位置、获取物品的展位现场情况及周边环境,该展位展出的部分物品进行拍摄保全。

上述过程及照片记载于广东省广州市南方公证处（2017）粤广南方第077725号公证书。

经当庭拆封公证封存物，内有名片一张、宣传册一本。

名片显示“王晓作总经理”“SHIMIZU清水?”“上海沁水实业有限公司”。

经扫描宣传册的二维码，爱慕莎公司主张宣传册是沁水公司的。

另爱慕莎公司陈述其查询“SHIMIZU”“SHIMIZU清水”及“清水”等标识，确认上述标识均是清水公司的注册商标。

爱慕莎公司主张清水公司制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品，清水公司确认被诉侵权产品系其制造、许诺销售，但否认为其销售。

爱慕莎公司主张沁水公司许诺销售了被诉侵权产品，沁水公司亦确认被诉侵权产品系其许诺销售。

爱慕莎公司向清水公司、沁水公司发出的落款日期为2019年2月15日的律师函显示，2018年爱慕莎公司在中东地区再次发现你方出口的如下侵权产品与在广交会认定的侵权产品一致，并附上了产品图片。

清水公司、沁水公司确认该律师函的真实性、合法性、关联性，但认为其不构成侵权。

将被诉侵权产品与爱慕莎公司专利进行比对，爱慕莎公司认为，从俯视图看，爱慕莎公司专利有三角形，而被诉侵权产品没有，被诉侵权产品与爱慕莎公司专利构成相似。

清水公司、沁水公司则认为，被诉侵权产品水壶颈部、壶身等比例稍有不同，竖条纹密度也不同，被诉侵权产品与爱慕莎公司专利构成近似。

清水公司、沁水公司主张被诉侵权产品采用的是现有设计，不侵犯爱慕莎公司的外观设计专利权。

清水公司、沁水公司在本案中主张以（2019）浙台正证字第2420号公证书作为现有设计1比对文件、（2019）浙台正证字第2421号公证书作为现有设计2比对文件。

（2019）浙台正证字第2420号公证书显示进入“www.smzdm.com”，搜索进入“舌头实测ESMA爱慕莎SAMBA桑巴”“爱慕莎桑巴系列保温壶简测”并截图保存，其中“舌头实测ESMA爱慕莎SAMBA桑巴”发布时间为2015年4月14日，“爱慕莎桑巴系列保温壶简测”发布时间为2015年4月21日。

（2019）浙台正证字第2421号公证书显示进入“www.weibo.com”,搜索进入“德国ESMA爱慕莎samba保温瓶1L”并截图保存，相关微博发布时间为2013年5月24日。

将被诉侵权产品的设计与（2019）浙台正证字第2420号公证书中的现有设计1进行比对，清水公司、沁水公司认为两者均为水壶，相同点在于：1.均由壶盖、壶颈、壶身、底盖、把手组成；

2.壶盖呈回转体，上部均略呈圆弧形突出，顶部有圆型凸起和三角形箭头；

3.壶颈呈圆柱形，上边缘有一壶嘴，呈鹰嘴形，壶嘴末端有圆弧过渡；

4.壶身均为粗壮的柱形；

5.把手均是自壶颈上边缘圆弧过渡至壶身中部，呈带状，把手中部略向内凹；

6.底部呈同心圆状，直径小于壶身，内圆边缘处有上下左右四条直线。

不同点在于被诉侵权产品壶身有竖条纹，而现有设计壶身没有，但水壶壶身设有竖条纹是该领域的惯常设计。

将被诉侵权产品的设计与（2019）浙台正证字第2421号公证书中的现有设计2进行比对，清水公司、沁水公司认为两者均为水壶，相同点在于：1.均由壶盖、壶颈、壶身、底盖、把手组成；

2.壶盖呈回转体，上部均略呈圆弧形突出；

3.壶颈呈圆柱形，上边缘有一壶嘴，呈鹰嘴形；

4.壶身均为粗壮的柱形，表面有竖条纹；

5.把手均是自壶颈上边缘圆弧过渡至壶身中部，呈带状。

不同点在于壶身竖条纹的密度不同，但此区别在整体视觉效果上未产生实质性差异。

爱慕莎公司主张爱慕莎公司专利的设计要点在于钟罩形壶身上的三角形凸棱设计，即钟罩形壶身在整个圆周上均匀布置有向外突出的、纵向延伸的、截面为三角形的凸棱。

该设计要点使爱慕莎公司专利形成独特的视觉效果，辨识度高。

而清水公司、沁水公司所主张的现有设计1、现有设计2均为爱慕莎公司老款产品，与爱慕莎公司专利最为接近，只是没有在钟罩形壶身上设置三角形截面凸棱这一设计要点。

另清水公司、沁水公司以爱慕莎公司提交的外观设计检索报告中的对比设计6和7主张在壶身上设置三角形凸棱是水壶类产品的惯常设计，爱慕莎公司认为上述证据不能证明三角形凸棱为现有的常见设计，也不能证明三角形凸棱已大量公开，且爱慕莎公司专利的三角形凸棱与对比设计6和7上的凸棱存在明显差异。

爱慕莎公司主张清水公司、沁水公司赔偿经济损失及合理费用共计10万元，同时主张经济损失及合理费用的计算方式由法院酌定。

另查明，清水公司为自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，成立于1995年10月12日，注册资本为548.1566万元，经营范围为不锈钢制品、保温容器、塑胶制品、电器产品的生产，销售电器产品、不锈钢制品、保温容器、塑胶制品等。

沁水公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2012年4月18日，注册资本为100万元，经营范围为销售不锈钢制品、保温容器、磁性材料、塑料制品等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

爱慕莎公司是专利号为ＺＬ20163014××××.1、名称为“水壶”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经爱慕莎公司许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售该专利产品。

清水公司确认被诉侵权产品系其制造、许诺销售，沁水公司亦确认被诉侵权产品系其许诺销售，一审法院予以确认。

关于被诉侵权产品是否落入爱慕莎公司外观设计专利权的保护范围的问题，双方当事人经当庭比对均确认二者仅在壶颈部是否存在凸棱等差异，但整体视觉构成近似，一审法院对此亦予以确认。

本案争议焦点是：一、清水公司是否销售了被诉侵权产品；

二、清水公司、沁水公司现有设计抗辩能否成立；

三、清水公司、沁水公司相应的民事责任问题。

一、关于清水公司是否销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，爱慕莎公司主张清水公司销售被诉侵权产品的理由是其向清水公司、沁水公司发送的律师函载明爱慕莎公司在2017年10月的122届广交会上发现被诉侵权产品，2018年在中东地区再次发现被诉侵权产品，产品上有清水公司的商标标识。

一审法院认为，清水公司虽然对律师函的真实性、合法性和关联性予以确认，但并不意味着清水公司对爱慕莎公司在律师函中所陈述的中东地区发现的被诉侵权产品系其销售的事实予以确认。

爱慕莎公司提供的律师函中，仅陈述了中东地区发现了被诉侵权产品，至于发现被诉侵权产品的时间、地点等具体信息爱慕莎公司并未提供，单从所、地点等具体信息爱慕莎公司并未提供品系清水公司销售。

且在庭审中清水公司确认被诉侵权产品系其制造和许诺销售，但否认被诉侵权产品系其销售，在无其他证据证明被诉侵权产品系清水公司销售的情况下，一审法院对爱慕莎公司的该项主张不予支持。

二、关于清水公司、沁水公司现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，清水公司、沁水公司提供的现有设计1文件的公开日早于爱慕莎公司专利的优先权日，现有设计2文件的公开日也早于爱慕莎公司专利的优先权日，可以作为现有设计的比对文件。

经比对，本案被诉侵权产品为水壶，与现有设计1、2为相同产品。

将被诉侵权产品的设计与现有设计1进行比对，两个设计整体形状相同，不同之处在于被诉侵权产品壶身上有纵向凸棱设计，而现有设计1壶身光滑，二者整体视觉效果上存在明显差异；

将被诉侵权产品与现有设计2比对，二者整体形状相同，但现有设计2壶身表面及壶颈部有类似倒U型图案，且表面光滑，故二者在整体视觉效果上亦存在明显差异，综上，一审法院认定本案的现有设计抗辩不能成立。

三、关于清水公司、沁水公司应如何承担责任的问题双方均确认被诉侵权产品与爱慕莎公司专利设计近似，一审法院经比对，亦认为两者近似，故被诉侵权产品落入爱慕莎公司专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

清水公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售了落入爱慕莎公司专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、许诺销售侵权产品的行为。

沁水公司未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售了落入爱慕莎公司专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止许诺销售侵权产品的行为。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，爱慕莎公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或者清水公司、沁水公司侵权获利，亦未举证证明可参照的专利许可使用费。

一审法院综合考虑清水公司、沁水公司的侵权行为性质、主观过错程度、清水公司、沁水公司的经营规模、爱慕莎公司的合理维权费用等因素，酌情确定清水公司赔偿爱慕莎公司经济损失及合理费用共计50000元，沁水公司赔偿爱慕莎公司经济损失及合理费用共计10000元。

对爱慕莎公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.上海清水日用制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵犯爱慕莎有限公司专利号为ＺＬ20163014××××.1、名称为“水壶”的外观设计专利权的产品；

2.上海沁水实业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯爱慕莎有限公司专利号为ＺＬ20163014××××.1、名称为“水壶”的外观设计专利权的产品；

3.上海清水日用制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿爱慕莎有限公司经济损失及合理维权费用50000元；

上海沁水实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿爱慕莎有限公司经济损失及合理维权费用10000元；

4.驳回爱慕莎有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由爱慕莎有限公司负担460元，由上海清水日用制品有限公司负担1533.3元，由上海沁水实业有限公司负担306.7元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，清水公司、沁水公司认为，其主张现有设计的证据之一即（2019）浙台正证字第2421号公证书所附的第19张图片，该图片上的水壶能够看出壶体上存在竖棱形状。

本院经勘查认为，该图片未显示水壶壶体上存在竖棱形状。

还查明，现有设计对比文件2所展示的水壶，该水壶壶体上有一倒U形状图案，经双方当事人确认，该图案系拍照水壶时，壶体反光所产生的光影，并非水壶实物上存在该图案。

一审判决查明事实认为，设计对比文件2水壶壶体上存在倒U形状图案，该事实认定有误，本院予以纠正。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.现有设计抗辩能否成立；

2.一审判赔金额是否适当。

一、关于现有设计抗辩是否成立问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，从清水公司、沁水公司提交的现有设计比对文件可知，被诉设计与比对设计的区别点在于，壶体上是否存在竖棱。

爱慕莎公司主张该竖棱形状系涉案专利设计要点。

而清水公司、沁水公司则主张该竖棱形状在整体视觉效果上无显著性，且该竖棱形状系惯常设计。

对此，本院认为，涉案专利和被诉设计均在水壶壶体上具有相同的竖棱形状，而现有设计比对文件中并无此设计。

该竖棱形状分布于水壶壶体上，在整体上所占比例较大，处于容易被消费者观察到的部位，且该竖棱形状与壶体结合后，使得该水壶产品外观设计明显区别于现有设计。

以一般消费者认知水平和能力而言，该设计要点在整体视觉效果上产生显著效果。

因此，被诉设计和比对设计不相同也不近似。

清水公司、沁水公司还主张，由涉案专利检索报告所列的CN2006300657147、USD0384238两份专利公告文本，竖棱形状系惯常设计，不产生显著视觉效果。

对此，本院认为，仅凭前述两份证据不足以认定竖棱系该类产品的惯常设计。

再者，在水壶上设置竖棱，可有不同竖棱形状的设计，且竖棱形状在壶体上的排布、密度以及所占比例等差别，均能导致竖棱与壶体结合后产生较大差别的视觉效果。

因此，不能简单的将竖棱形状在该类产品整体视觉效果的判断上予以排除或者降低其显著性。

综上，清水公司、沁水公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否适当的问题本案中，涉案专利权人爱慕莎公司提供的证据未能证明其因清水公司的侵权行为所遭受的损失或清水公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案专利类别、清水公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、爱慕莎公司的合理维权开支等因素，包括前述公证书记载的网页上的数据，一审法院酌情判定清水公司的赔偿数额（包括合理维权费用）为5万元，并无不当。

清水公司提出一审判决赔偿过高的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

综上，清水公司、沁水公司的上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由上诉人上海清水日用制品有限公司负担1050元（已交纳），由上诉人上海沁水实业有限公司负担50元（已交纳）。

本判决为终审判决。