广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2353号上诉人（一审被告）：中山市海巍厨具有限公司，住所地广东省中山市东升镇联胜南路顷二街七巷**首层4、5卡。

法定代表人：朱国栋，该公司经理。

委托诉讼代理人：李文，广东宪鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜静雯，广东宪鼎律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：中山市泰帝科技有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇龙塘一路******。

法定代表人：张伟初，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢厚胜，广东瀚杰律师事务所律师。

上诉人中山市海巍厨具有限公司（以下简称海巍公司）因与被上诉人中山市泰帝科技有限公司（以下简称泰帝公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20103018××××.1，以下简称涉案专利）一案，海巍公司不服广州知识产权法院（2019）粤73民初319号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

海巍公司的法定代表人朱国栋及委托诉讼代理人李文，泰帝公司的委托诉讼代理人邹锦富、卢厚胜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海巍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回泰帝公司全部诉讼请求；

2.判令泰帝公司承担一、二审诉讼费。

主要事实和理由：1.一审判决在泰帝公司没有提交证据的情况下认定海巍公司存在制造被诉侵权产品行为纯属主观臆断。

首先，本案被诉侵权产品虽然系在海巍公司处查扣，但系在产品研发办公室产口而非在生产车间查扣。

该产品没有任何生产者信息，还有明显的国外商标标识，系海巍公司为研发需要自行购买或者朋友从国外参加展会获得。

其次，中山市知识产权局只是在海巍公司办公室拍照了几个磨刀具类似产品，却没有发现海巍公司存在制造行为。

海巍公司在本案中所提交的淘宝购买记录是应法官要求庭后补充提交的，并非海巍公司前后陈述不一致，且海巍公司递交的淘宝打印件记载的地址与海巍公司住所地为同一地址，打印件上的收件人刘小姐系海巍公司的采购经理。

再次，一审法院认为只要海巍公司不能说明办公室里其他同行产品的来源，就可推定为海巍公司生产，该推导明显不合理。

2.一审法院错误分配举证责任，本案应由泰帝公司举证证明海巍公司制造了被诉侵权产品，而不应由海巍公司对自身不存在制造行为承担举证责任。

事实上，对于泰帝公司的投诉，中山市知识产权局并未认定海巍公司制造了被诉侵权产品，泰帝公司最终亦撤回投诉。

泰帝公司辩称，1.海巍公司客观上存在公开许诺销售被诉侵权产品磨刀具的行为。

海巍公司在中国制造网上公开许诺销售案涉侵权的磨刀具信息，泰帝公司提供的网页截图中的公司名称、地址、联系人、电话等信息均与海巍公司的信息一致，且中山市知识产权局亦在海巍公司现场查封了被诉侵权产品。

海巍公司的经营范围包括生产、销售餐具、研磨用品，其又未能举证证明其合法购买被诉侵权产品的渠道，一审法院推定其制造了被诉侵权产品正确。

中国制造网的控制公司焦点科技股份有限公司能够证实海巍公司曾在中国制造网公开发布许诺销售案涉磨刀具的信息，海巍公司在收到起诉材料后向中国制造网索回账号并将公司信息修改为另一家公司名称。

2.海巍公司对案涉磨刀具的来源前后陈述不一致。

3.泰帝公司已经履行了正当的举证责任并提交了相关证据，海巍公司应对被诉侵权产品的来源进行说明。

泰帝公司向一审法院起诉，请求：1.判令海巍公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯泰帝公司专利号为ＺＬ20103018××××.1，名称为“磨刀器（Ｔ1002ＴＣ）”的被诉侵权产品；

2.判令海巍公司立即销毁库存零部件及成品、半成品；

3.判令海巍公司赔偿泰帝公司经济损失10万元（含合理开支律师费3万元）；

4.判令海巍公司承担本案诉讼费。

一审法院认定以下事实：一、涉案专利的权利情况泰帝公司是专利号为ＺＬ20103018××××.1、名称为“磨刀器（Ｔ1002ＴＣ）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2010年6月2日，授权公告日为2010年12月8日，该专利的《外观设计专利证书》记载本外观设计产品的设计要点在于产品的形状，最能体现本专利设计要点的视图为立体图，该专利已按期缴纳专利年费。

国家知识产权局于2015年8月21日就该专利作出《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

二、关于被诉侵权行为泰帝公司申请中山市知识产权局对海巍公司涉嫌侵犯专利号为ＺＬ20103018××××.1、名称为“磨刀器（Ｔ1002ＴＣ）”外观设计专利权的行为进行行政查处。

中山市知识产权局于2018年11月29日出具粤中知执字（2018）第17号案《立案通知书》。

其后，泰帝公司向中山市知识产权局申请撤回上述案件，中山市知识产权局于2019年1月14日出具《专利侵权纠纷案件撤销通知书》。

依据泰帝公司申请，一审法院依法向中山市知识产权局调取粤中知执字（2018）第17号案所扣押的产品实物，经核，该产品一端印制有图案，该产品无外包装，且产品上无标明厂家名称。

泰帝公司指控该产品侵犯其涉案外观设计专利权。

被诉侵权产品照片见附件二。

海巍公司确认上述被诉侵权产品是在海巍公司办公室内取得，但该产品仅有一件，是朋友从国外展会购买并赠送海巍公司，并认为该产品上有?标识，是第三方的产品，不能认定海巍公司有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

将被诉侵权产品与涉案专利相比对，泰帝公司认为两者区别仅在于涉案专利把手部分上无金属设计，被诉侵权产品对应部位设置有一金属片，故两者构成近似。

海巍公司认为被诉侵权产品与涉案专利区别大，两者既不相同也不相似。

区别包括：被诉侵权产品前端磨刀卡槽部分是圆形，而涉案专利的卡槽部分是呈几何的平整状态；

涉案专利在椭圆卡槽与塑料底座之间的接口有明显的缓冲阶梯部分，而被诉侵权产品不存在缓冲阶梯部分；

从涉案专利的立体图形看，被诉侵权产品的两卡槽之间的部分呈近似于正方形的形状，而涉案专利的卡槽呈现出修长的矩形形状。

泰帝公司为证明海巍公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，提交“中国制造网”网页截图1份，其上有一款名为“多功能磨刀器磨剪器”产品的图片，该图片有“Ｅｇｅｓｈａｒｐ?”标识，泰帝公司主张该产品与被诉侵权产品一致；

该网页上载有海巍公司的公司名称；

网页上的“公司介绍”一栏，载明该公司“是一家集设计、生产、销售为一体的高科技民营企业，成立于2010年7月，公司自创立以来一直专业致力于磨刀器具”“主营产品：磨刀器、磨刀石、磨刀棒”“经营模式：生产制造”；

上述页面中“联系信息”一栏，有“朱先生电话：0760-878×****地址：广东省中山市中山市。

经当庭登录上述“中国制造网”网页，未能核查到该网页，泰帝公司称上述网页已被删除。

海巍公司不确认“中国制造网”网页截图的真实性，认为中国制造网的注册及发布的信息不需实名认证，泰帝公司所指控的网页内容并非海巍公司发布，为此提交中国制造网注册流程的截图1份，其上载有“如何注册为中国制造网会员（注册步骤）？

”的内容。

泰帝公司对海巍公司上述网页截图真实性不确认，认为不能证明海巍公司没有在中国制造网上登记注册并发布相关信息，并认为根据常理判断，第三人不会无因冒用海巍公司的名义登记注册。

三、关于海巍公司的不侵权抗辩依据海巍公司为证明其曾在淘宝网购买过与被诉侵权产品一样的产品，于庭后提交淘宝购买记录网页截图打印件2份。

1.时间为2017年9月2日的网页内容载明：宝贝名称“居家快速磨刀器磨刀石居家厨房菜刀三秒磨刀”；

已确认收货的产品数量4个；

产品单价62元，商品总价为290元；

收货地址“刘小姐，158××××****，广东省中山市高沙顷二街七巷3号5楼”；

页面底部载有购买链接。

2.时间为2017年11月1日的网页内容载明：宝贝名称“居家快速磨刀器磨刀石居家厨房菜刀三秒磨刀”；

已确认收货的产品数量2个；

产品单价62元，商品总价为124元；

收货地址“刘小姐，158××××****，广东省中山市高沙顷二街七巷3号5楼”；

页面底部载有购买链接。

泰帝公司提交书面质证意见，对上述淘宝购买记录网页截图打印件不认可，认为该购买链接登陆以后不能看到对应信息，海巍公司没有提交完整的购买记录，所显示的产品也与被诉侵权产品磨头顶部的标识不相同，且该份证据与海巍公司的庭审描述相矛盾。

海巍公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为朱国栋，成立日期为2013年11月18日，注册资本为30万元，经营范围包括生产、销售：厨具、家用电器、餐具、研磨用具；

货物进出口、技术进出口。

一审法院认为：泰帝公司是专利号为ＺＬ20103018××××.1、名称为“磨刀器（Ｔ1002ＴＣ）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2010年6月2日，授权公告日为2010年12月8日。

该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为磨刀器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状及各部件的位置及结合形状相同，两者均为磨头部分内凹，均有内嵌类“E”形的金属磨具、把手与磨头垂直相连、把手末端向下弯折、两者的顶面与底面使用不同的颜色等设计。

两者区别仅在于被诉侵权产品把手顶部设计有金属片，涉案专利无该设计；

被诉侵权产品的两卡槽之间部位顶部形状略有不同；

被诉产品磨头底部有“田”字图案，涉案专利无该设计。

但被诉产品磨头底部属于产品实际使用时不易观察部位，且上述区别细微，对产品的整体视觉效果无实质性影响，故两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于泰帝公司主张的侵权行为是否成立的问题。

泰帝公司在本案中主张海巍公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院具体分析如下：1.关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，泰帝公司主张海巍公司在“中国制造网”展示被诉侵权产品，虽泰帝公司所提交的网页打印件上载有海巍公司名称及“多功能磨刀器磨剪器”产品图片，但泰帝公司前述网页取证过程未经公证，且经当庭登录该“中国制造网”核实，未能搜索到相应网页，泰帝公司亦当庭确认该网页已删除，现泰帝公司主张海巍公司许诺销售被诉侵权产品依据不足，一审法院对此不予采纳。

2.关于销售行为，泰帝公司主张海巍公司销售被诉侵权产品，但其对此未能举证证实，且被诉侵权产品是由中山市知识产权局于海巍公司处取得，海巍公司亦否认其有销售行为，泰帝公司主张海巍公司销售被诉侵权产品依据不足，故一审法院对该主张不予采纳。

3.关于制造行为。

首先，被诉侵权产品是由中山市知识产权局于海巍公司处查扣取得，该产品无标明生产者信息；

其次，海巍公司对被诉侵权产品来源的陈述前后不一，先于庭审中称被诉侵权产品是由朋友从国外展会购买并赠送海巍公司，庭后又称该产品是购买自淘宝网，海巍公司对前后不一的陈述未能作出合理解释，一审法院对其关于来源的陈述不予采纳；

再次，海巍公司所提交的淘宝购物网页打印件未载明购货过程，其中所载的购物收货地址与海巍公司住所地并不一致，海巍公司也未能证实该购货人与涉案被诉侵权产品的关联性，不足以证实海巍公司关于被诉侵权产品来源的陈述，其应对此承担举证不能的法律责任；

最后，海巍公司的经营范围包括生产厨具及研磨用具等，可佐证海巍公司具备制造被诉侵权产品的资质。

综上，泰帝公司主张海巍公司制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

（三）关于侵权责任承担的问题。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，海巍公司未经专利权人许可，制造被诉侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

泰帝公司请求海巍公司停止制造被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。

鉴于泰帝公司未举证证实海巍公司确有被诉侵权产品零部件、成品及半成品的库存，故泰帝公司诉请海巍公司销毁被诉侵权产品的零部件、成品及半成品的意见依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

泰帝公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失或海巍公司的侵权获利，亦未举证证实可予参照的涉案专利许可费用，故一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、海巍公司侵权行为的性质和情节、海巍公司经营规模、被诉侵权设计对被诉侵权产品价值的贡献率、泰帝公司确有委托律师出庭等因素，酌情确定海巍公司赔偿泰帝公司经济损失及维权合理费用共60000元。

泰帝公司诉请超过部分不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、海巍公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯泰帝公司专利号为ＺＬ20103018××××.1、名称为“磨刀器（Ｔ1002ＴＣ）”的外观设计专利权的产品；

二、海巍公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿泰帝公司经济损失及合理开支60000元；

三、驳回泰帝公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由泰帝公司负担460元，海巍公司负担1840元。

二审中，海巍公司当庭向本院提交一部该公司员工的手机以核实其于一审提交的淘宝购物记录。

泰帝公司质证认为：1.打开手机看到购物页面呈现产品的底部是深红色的，但被诉侵权产品实物的底部是浅粉红的；

2.点击进去看不见产品链接，无法看到产品的六面视图，故不能确定与被诉侵权产品系同一产品；

3.点进去看，该淘宝店铺不存在。

泰帝公司向本院提交如下新的证据材料：1.百度号码认证平台、海巍公司工商登记截图，拟证明海巍公司在中国制造网上登记的公司地址、联系电话、联系人都跟海巍公司的实际情况一致；

证据2.ＱＱ聊天记录，拟证明海巍公司通过中国制造网许诺销售被诉侵权产品，且已向中国制造网索回账号并修改公司名称，其被诉侵权行为仍在继续，行为恶劣；

证据3.焦点科技股份有限公司2019年度报告、官网截图、工商登记信息，拟证明焦点科技股份有限公司是中国制造网的控制公司并由其控制运营；

证据4.网页截图、录音文件、通话翻译文本，拟证明025-66677777是焦点科技股份有限公司的客服电话、ＱＱ号28×××77是是中国制造网的客服ＱＱ、该ＱＱ使用者确认海巍公司曾在中国制造网上发布许诺销售图片，产品包括多功能磨刀器磨剪器。

海巍公司质证认为：1.对上述证据的“三性”均不予确认；

2.中国制造网登记的海巍公司地址与海巍公司的工商注册地、收货地址均不一致；

3.中国制造网上发布的信息不需要实名验证。

本院认证认为：1.海巍公司二审当庭提交的手机所展示的图片并非淘宝购物全过程的完整页面，且无法展示其采购产品的完整设计特征，不能证明该产品与本案被诉侵权产品系同一产品，故本院对其关联性不予认可；

2.对泰帝公司二审提交的上述证据，本院将结合全案情况在下文中予以综合分析认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.二审庭审中，海巍公司虽然否认泰帝公司提交的证明中国制造网上发布的产品图片系海巍公司发布的证据，但确认其在一审法院立案受理本案后，向中国制造网经实名认证后撤回有关被诉侵权产品的展示信息，其亦未向中国制造网了解该展示的图片系何人发布。

经法官询问，海巍公司确认页面上的电话0760-878×****系该公司的电话号码。

2.中山市知识产权局现场勘验笔录记载，执法人员于2018年11月29日在海巍公司经营场所中山市东升镇联胜南路顷二街七巷3号首层、四楼、五楼勘查到被诉侵权产品共7个。

海巍公司采购人员称，现场发现的7个都是从外面买回来的，从淘宝网或者阿里巴巴网上购买的，购买时间不清楚。

2018年12月18日中山市知识产权局庭审笔录记载，泰帝公司提交中国制造网的网页截图拟证明该页面信息由海巍公司发布，海巍公司亦提交中国制造网的网页截图拟证明该网注册账号无需通过实名验证，发布企业销售信息也无需进行实名验证。

3.海巍公司一审时提交淘宝网页购买打印件，下单时间分别为2017年9月2日和2017年11月1日，购买产品“居家快速磨刀器磨刀石居家厨房菜刀三秒磨刀”数量共6个。

相应页面图片未显示购买的产品标注有外国文字和商标标识。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合各方的上诉与答辩，本院归纳二审的争议焦点为：海巍公司是否制造了被诉侵权产品。

海巍公司上诉主张中山市知识产权局在其经营场所查扣的被诉侵权产品来源于淘宝下单购买或者由朋友从国外带回，并非其制造。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”具体到本案，根据在案证据，本院认为：其一，泰帝公司提交的海巍公司工商登记资料显示其经营范围包括生产、销售厨具、家用电器、餐具、研磨用具等，表明海巍公司有生产被诉侵权产品的能力。

其二，本案被诉侵权行为的发生系基于泰帝公司向中山市知识产权局投诉，中山市知识产权局在立案后向海巍公司经营场所进行现场勘验，从中山市知识产权局现场勘验笔录看，当时现场共发现7个被诉侵权产品，表明侵权产品有一定数量。

海巍公司虽主张被诉侵权产品来自网络购买或者朋友从国外带回，但其所举证的淘宝网购买页面显示的产品数量仅为6个，与行政机关现场勘验到的被诉侵权产品数量不符，且淘宝网购买页面的产品图片未显示标注有外国文字和商标标识，不能证明是本案被诉侵权产品，而该公司提出的被诉侵权产品系由朋友从国外带回，更欠缺证据予以证实。

其三，中山市知识产权局庭审笔录内容显示，泰帝公司当时投诉的依据是中国制造网的网页截屏，该网页显示有人发布了包括“多功能磨刀器磨剪器”产品在内的产品宣传图片，虽然该发布是否需要实名验证及是否为海巍公司发布，双方对此存有争议，亦欠缺确凿证据证实，行政机关亦未有定论，但是从该网页内容分析，其显示的公司名称“中山市海巍厨具有限公司”及联系信息“朱先生电话0760-878×****地址：广东省中山市，海巍公司系该宣传页面内容的受益者。

海巍公司在二审中确认其在一审法院立案受理本案后，向中国制造网经实名认证后撤回上述宣传图片，亦表明海巍公司并未否认该图片曾经存在的真实性。

故从常理分析，该宣传图片为海巍公司发布的可能性较大。

虽然该图片现已被删除，产品设计特征不明确，不能作为认定构成许诺销售行为的依据，但是仍可作为认定是否构成制造行为的辅助证据。

综合上述事实，本院认为泰帝公司提交的证据已经形成完整的证据链条高度盖然性地证明被诉侵权产品系海巍公司制造。

一审法院关于制造问题的举证责任分配及认定结论均无不当，本院予以维持。

综上所述，海巍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元1300元（已交纳），由上诉人中山市海巍厨具有限公司负担。

本判决为终审判决。