广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8079号上诉人（原审原告）：贺惇，男，1959年6月22日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为G578754（7），港澳居民来往内地通行证号码为H06513675。

委托诉讼代理人：曹柏荣，广东勤诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢红，广东勤诺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市常平供销社松柏塘分店。

住所地：广东省东莞市***********侧。

统一社会信用代码：914************635。

负责人：袁志雄。

被上诉人（原审被告）：珠海百富保健卫生用品有限公司。

住所地：广东省珠海市*************厂房（办公楼）南侧一楼、二楼。

统一社会信用代码：914************917。

法定代表人：卢某1。

被上诉人（原审被告）：东莞市虎门智耀贸易有限公司。

住所地：广东省东莞市**************。

统一社会信用代码：914***********232E。

法定代表人：卢某1。

被上诉人（原审被告）：东莞市常平供销社。

住所地：广东省东莞市********。

统一社会信用代码：914**********324XP。

法定代表人：陈某1。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨雄文，北京市立方（广州）律师事务所律师。

上诉人贺惇因与被上诉人东莞市常平供销社松柏塘分店（以下简称供销社松柏塘分店）、珠海百富保健卫生用品有限公司（以下简称珠海百富公司）、东莞市虎门智耀贸易有限公司（以下简称虎门智耀公司）、东莞市常平供销社（以下简称常平供销社）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10993号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

贺惇向一审法院起诉请求：1.确认供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社侵犯贺惇第五类第3544798号、第3544800号、第9843717号“金宝”、“金宝钟”、“金宝钟绿水”商标专用权；

2.供销社松柏塘分店、常平供销社停止销售涉嫌侵权商品，珠海百富公司、虎门智耀公司立即停止生产和销售涉案侵权产品；

3.珠海百富公司、虎门智耀公司赔偿贺惇损失及制止侵权行为所支付的合理开支费用共人民币15万元；

4.本案诉讼费用由供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社承担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回贺惇的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由贺惇负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10993号民事判决。

贺惇上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初10993号民事判决，并依法改判；

2.由供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、贺惇享有在第五类商品范围内的“金宝钟”商标专用权。

贺惇是第3544798号、第3544800号、第9843717号的“金宝”、“金宝钟”、“金宝钟绿水”商标的持有人。

其中，商标注册证号为第3544798号、第3544800号的“金宝”、“金宝钟”商标，注册日期为2005年6月28日，有效期至2025年6月27日；

商标注册证号为第9843717号的“金宝钟绿水”商标，注册日期为2013年3月14日，有效期至2023年3月13日。

上述商标的核定使用商品类别均为第五类，包括有空气清新剂、冰箱除臭剂（去味剂）、厕所除臭剂、蚊香等。

在一审程序中，贺惇已经提交了第3544798号、第3544800号、第9843717号的《商标注册证》及《商标使用许可备案通知书》，足以证明贺惇是“金宝钟”商标专用权人。

二、被控侵权产品外包装中宣传的商品功能同时包含第三类和第五类商品范围。

从被控侵权产品包装上，可以看出供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社使用的是“金宝钟绿水”、“金宝钟”商标，被控侵权产品包装正面注明“驱蚊绿水”以及“全能清洁辟味剂”。

其中“全能清洁辟味剂”的标注，清楚表明：被控侵权产品是具有清洁功能和辟味（即除臭功能）。

被控侵权产品的标注，并没有在标注清洁功能的同时，排除其它功能或仅仅标注清洁功能。

相反，而是将清洁、除臭、驱蚊功能，进行并列的标注。

被控侵权产品包装瓶身背面用途栏清楚写明“薄荷驱蚊绿水是一清洁效力强劲的全能清洁辟味剂”，被控侵权产品包装对使用场所说明时标注的是：注明“厕盆”并写明“更是一款理想的辟味剂，可辟除难受的恶臭，特别是坐厕、尿槽”，特点栏注明“除清洁效力特强外，独有之浓郁薄荷香液，更具有驱蚊、辟味除臭之功能”。

被控侵权产品此处的标注，也是将清洁、除臭功能进行并列的标注。

瓶身背面用途栏清楚写明“薄荷驱蚊绿水是一清洁效力强劲的全能清洁辟味剂”，该用途的标注，向消费者清楚的表明了：被控侵权产品除了具有清洁功能之外，更加具有辟味除臭、驱蚊的功能。

因此，被控侵权产品包装正面显著位置的“全能清洁辟味剂”标注，以及背面产品功能、用途的具体说明都清楚地向消费者表明了被控侵权产品可以作为清洁类产品和除臭、驱蚊类产品使用。

而贺惇的商标商品范围是第五类厕所除臭剂、空气清新剂、非个人用除臭剂、冰箱除臭剂、蚊香等。

所以，被控侵权产品与贺惇注册商标核定使用的商品为同一类别，即第五类商品中的厕所除臭剂、非个人用除臭剂、空气净化剂、蚊香。

由于被控侵权产品具有第五类商品的驱蚊、辟味、除臭功能，且被控侵权产品所用的商标与贺惇的商标相同，消费者通常对被控侵权产品上所标注的“金宝钟绿水”字样与贺惇许可案外人东莞市华星化妆洗涤用品有限公司所生产的产品在外观上容易产生混淆，难以区分两者，从而容易导致误认误购，侵犯了贺惇的商标专用权。

三、被控侵权产品包装中对清洁功能标识，不影响消费者认为被控侵权产品具有辟味、除臭等功能。

被控侵权产品包装中对清洁与除臭的标注，并没有明显的主次之分。

如果硬是人为主观的认为其有主次之分，从“更具有驱蚊、辟味除臭之功能”来看，也是强调除臭等功能，而并非是清洁功能。

如果允许产品对所谓的附属功能进行描述，而不视为侵权的话，必然会产生非法使用商标的行为，因为只需注册一个商标，再加上对所谓的附属功能进行描述，就可能造成随意侵入他人的商标权范围的后果。

因此，在被控侵权产品包装中，即使是具有驱蚊、辟味功能，也不应当进行标识，让消费者产生误解。

四、一审判决中将争议焦点定为被控侵权产品属于何种类别的商品，是明显错误的。

由于供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社有“金宝钟”在第三类商品范围的商标，所以，一审法院就认为，只要将被控侵权产品归于第三类商品范围之中，就可以认为该产品没有侵犯第五类商品范围的专用权。

实际上，对于被控侵权产品到底是属于第三类还是第五类商品，并不是非此即彼的关系。

被控侵权产品中正面标注的“全能清洁辟味剂”、“清洁、驱蚊、辟味3合1”，均有强调该产品的清洁功能和驱蚊、辟味功能是并列关系。

而且，在被控侵权产品背面的特点栏中强调“有别于一般清洁剂，除清洁效力特强外，更具有驱蚊、辟味、除臭之功能”。

在这里，相对于清洁功能而言，将驱蚊、辟味、除臭功能做了一个递进的关系，强化了该产品具有驱蚊、辟味、除臭的功能。

因此，一审判决中认为的“该产品总体来说强调的主要为清洁功能，给与消费者的最直接的引导亦是该产品属于清洁类产品，且辟味、驱蚊功能也可作为清洁功能产生的附加功能”是错误的。

在该产品的包装宣传上，不仅对第三类产品的清洁功能和第五类产品的驱蚊、辟味、除臭的功能进行了并列标注，还用递进的关系，对该产品的驱蚊、辟味、除臭的功能进行强调，这明显是对清洁功能的弱化，强化其产品的驱蚊、辟味、除臭的功能，已经侵犯到贺惇的合法商标权益。

所以，就算被控侵权产品属于第三类商品（去污剂），但是，由于该产品在产品描述上一直有强调“辟味”、“除臭”等字眼，容易导致消费者的混淆，从而有可能侵犯到上诉人关于“金宝钟”商标在第五类商品范围的专用权。

五、无论贺惇是否存在商标不当取得的情形都与本案无关联，本案中贺惇的原始商标远早于虎门智耀公司的商标申请时间，且本案发生根本原因是本案之前虎门智耀公司对贺惇的大陆工厂提起恶意商标侵权之诉，相关案号为2019粤19民终1378号，因此才产生本案诉讼。

综上，一审判决认为被控侵权产品属于第三类商品范围，从而认为被控侵权产品没有侵犯贺惇在“金宝钟”商标的第五类商品范围的专用权，属认定事实错误。

供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社答辩称：一、除贺惇外，包括消费者、销售商、法院以及五个一审诉讼都认为被控侵权产品没有落入第三类商品范围，且一审的证据11、12均显示网上商城、线下超市的被侵权产品都被摆放在清洁类，所以都认为是清洁类产品；

二、清洁类产品带有去味功能是正常的和不可避免的，去味只是清洁之外的附加功能；

三、贺惇认为只要有去味功能就落入第五类商品范围的主张，与其在之前2019粤19民终1378号案件（贺惇提交的证据4）的主张完全相反，在该案中贺惇强调其生产的产品除外表外有很好的清洁功能，坚持认为其产品属于第五类，不构成第三类，相比后看出贺惇在本案的判断标准发生变化；

四、上诉状第四页倒数第二段中看出贺惇主张从产品主要成分不能唯一确定属于清洁产品，也可能是消毒等其他产品，从贺惇该表述明显看出其对于被控侵权产品属于消毒产品的主张是模糊的，从证据方面也是证据不足，且与其上诉“一定属于消毒产品”的主张自相矛盾，反而印证一审驳回其诉讼的理由正确；

五、供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社使用“金宝钟”商标最早追溯到2000年3月7日，由番禺市市桥镇富图经贸百货行申请注册的171227号、1370123号两商标，该两商标在2008年7月就转让至东莞市益群贸易有限公司的名下。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间贺惇向本院提交证据如下：证据1.被控侵权产品标准查询及其标准,拟证明被控侵权产品同时具有清洁和消毒功能，而主要成份没有变换；

即同一主要成份的产品可能具有消毒或清洁等功能。

因此，从产品主要成份不能唯一确定就是清洁产品；

也可能是消毒等其他产品。

证据2.珠海百富公司、虎门智耀公司现生产和销售的涉及“金宝钟”、“金宝钟绿水”商标的产品照片，证据3.东莞市东部公证处《公证书》[编号：（2020）粤莞东部第7902号]，证据2、3拟证明（1）现在珠海百富公司、虎门智耀公司、东莞市挺拇指超市有限公司生产和销售的被控侵权产品新包装中，产品正面显著位置中将“除臭”和“辟味”字样进行删除；

在产品背面位置，在产品特点栏中，将“辟味除臭”进行删除；

在产品用途栏中，将“更是一款理想的辟味剂，用后能使地方、物件保持天然温和的怡人芳香。

”改为“含天然松针油成分，用后能使地方、物件表面保持自然温和的怡人芳香。

”（2）珠海百富公司、虎门智耀公司对产品包装的修改，表明珠海百富公司、虎门智耀公司认可此前其所生产和销售的被控侵权产品已构成侵犯贺惇关于第五类商品范围内的“金宝钟”商标专用权，容易造成消费者购买时的混淆。

供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社质证认为：证据1三性不予确认，无原件且证明内容无法与本案被控侵权产品相对应，同时贺惇在商品混淆、产品成分等方面进行对等是不成立的，特别是贺惇无法就产品成分对应的功能进行专业的说明；

证据2的证明内容不成立，理由是（1）不能因为珠海百富公司、虎门智耀公司改变包装就自认侵权事实成立；

（2）前段时间珠海百富公司、虎门智耀公司推出新产品，并配于新包装，本次产品升级包括三个方面，一是成分作出微调，选择更环保的供应商，二是包装作了局部调整，大面积保留原包装元素，让老客户一看就能识别，亲切感十足，且原来三合一功能升级为六合一，以满足市场消费者对产品要求的提升，三是本次升级考虑到销售定位方面，从以前的铜版纸标签升级为复合材料，一方面升级防水功能，另方面视觉更年轻，以满足年轻一族的审美要求；

（3）产品升级期间，新旧产品包装同时在市场出现，同时满足不同消费者的选择，珠海百富公司、虎门智耀公司没有改包装，原有包装产品也在销售。

供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社未向本院提交证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对贺惇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据贺惇与供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社的诉辩意见，本案的争议焦点为供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社是否侵犯贺惇的注册商标专用权。

对此，本院分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

”贺惇作为第3544798号“”商标、第3544800号“”商标、第9843717号“”商标的专用权人，在上述商标所属的第五类商品中享有的注册商标专用权受法律保护。

虎门智耀公司作为第1370123号“”商标、第10940322号“”商标、第28217211号“”商标、第28211025号“”商标的专用权人，在上述商标所属的第三类商品中享有的注册商标专用权受法律保护。

供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社被控侵权产品多处描述清洁功能，该产品为虎门智耀公司在第三类商品使用第1370123号“”商标、第10940322号“”商标、第28217211号“”商标、第28211025号“”商标的的事实具有一定可能性。

贺惇主张被控侵权产品属于第五类商品从而侵犯第3544798号“”商标、第3544800号“”商标、第9843717号“”注册商标专用权的事实真伪不明，依法不应确认。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”贺惇第3544798号“”商标、第3544800号“”商标、第9843717号“”商标的注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

贺惇提供的证据不足以证明供销社松柏塘分店、珠海百富公司、虎门智耀公司、常平供销社被控侵权产品属于第五类商品从而侵犯第3544798号“”商标、第3544800号“”商标、第9843717号“”注册商标专用权的事实主张，依法应当承担不利后果。

一审驳回贺惇的全部诉讼请求，符合上述规定。

贺惇上诉要求改判，证据不足，依法不应支持。

综上所述，贺惇的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人贺惇负担（已预交）。

本判决为终审判决。