四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终441号 上诉人（原审原告）：周猛亮，男，1982年3月17日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。

委托诉讼代理人：阚敏，四川高扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨江文，四川蜀坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金牛区鑫海兴建材经营部，经营场所四川省成都市金牛区金府路**********。

经营者：徐大庆，男，1972年5月9日出生，汉族，住河北省霸州市。

委托诉讼代理人：刘坤，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄晓伟，四川恒和信律师事务所律师。

上诉人周猛亮因与被上诉人金牛区鑫海兴建材经营部（以下简称鑫海兴经营部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4118号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷调查，询问当事人，合议庭认为事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

周猛亮上诉请求：1.撤销成都市中级人民法院（2019）川01民初4118号民事判决，改判支持周猛亮的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由鑫海兴经营部承担。

事实和理由：一审认定事实不清，现有证据足以认定鑫海兴经营部构成侵权。

鑫海兴经营部未经许可，在销售的案涉产品及对外宣传中使用的标识与周猛亮的商标标识相同，侵害了周猛亮商标专用权；

本案被控侵权产品，从外观形态上判断显然属于《类似商品和服务区分表》中第6类的商品，即周猛亮第17142524号“兴光华”商标所在类别；

一审判决在判断是否构成商标侵权时，存在逻辑和理解认识上的错误，一审判决认为周猛亮在第6类商品，鑫海兴经营部在第9类商品上分别合法拥有“兴光华”商标专用权，在两个商标标识存在明显差异情形下首先判断侵权产品用途，这是犯了逻辑错误。

一审将被控侵权产品归属于第9类商品属于对《类似商品和服务区分表》的理解认识错误，一审以鑫海兴经营部在销售中未宣传被控侵权产品系第6类商品，未误导公众，进而认定不构成侵权，背离商标侵权判断标准。

鑫海兴经营部辩称，一、鑫海兴经营部明确标示了被控侵权产品的用途及专业属性为第9类“电子、电气通用元件”。

“相关公众”能够识别其用途和特性为第9类电气安装用管件，而不是第6类普通金属管；

二、第9类“电子、电气通用元件”商品与周猛亮注册商标指定的第6类“普通金属管及其配件”商品不同、不近似。

依据商标分类表，第9类0913组群中规定的电线管、导管（电），电导线管并不受长短、粗细、材质限制，其具有特殊的电学特性，在加工工艺、用途、功能、消费对象等均与普通金属管不同。

在第9类特别规定和细分了电导线管情形下，用于电气安装保护电线的金属电导线管，应该属于第9类特殊金属管，而不应再分到第6类的普通金属管类别，两类商品不同也不近似；

三、鑫海兴经营部有第9类“电导线管”等商品的“兴光华”注册商标授权许可，为合法使用，不存在侵权；

四、商标字体，参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条前两项的规定，改变注册商标字体、字母大小或文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的，属于与其注册商标相同的商标。

鑫海兴经营部为工业应用中降低模具磨损、提高模具寿命，将注册商标笔画尖锐的字体稍微调整为常规略圆滑字体，并无不当；

五、周猛亮有明显恶意和不法目的并涉嫌假冒注册商标犯罪。

鑫海兴经营部获授权使用的第9类商品上的第3044961号“兴光华”商标2003年即已合法注册，成都锦鑫宇科贸发展有限公司（以下简称锦鑫宇公司）及合作单位北京福事盈电气技术有限公司（以下简称福事盈公司）一直在电导线管商品上使用该第9类注册商标快20年，在四川及全国有较大影响力，而周猛亮第6类商品上的第17142524号“兴光华”注册于2016年，且2018年又故意注册“福事盈”商标，在本案一审判决后周猛亮于2020年4月15日又注册了“北京兴光华福事盈商贸有限公司”，其攀附鑫海兴经营部商誉的恶意明显。

周猛亮经营的成都兴光华管业有限公司销售第9类电导线管“兴光华”商品，已经达到《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》追诉规定，应移送公安机关立案侦查。

周猛亮向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令鑫海兴经营部立即停止销售侵害第17142524号“兴光华”注册商标专用权的产品，并销毁库存产品；

鑫海兴经营部停止在户外宣传、彩页资料上使用“兴光华”字样；

2.判令鑫海兴经营部赔偿周猛亮经济损失及合理费用120300元（其中律师费12000元，公证费3000元，购买产品费911.50元，运费300元）。

一审法院认定事实：2016年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，周猛亮注册了第17142524号“”商标，核定使用商品/服务项目为第6类，包括金属支架；

钢管；

金属管；

建筑用金属架；

金属建筑材料；

金属水管；

建筑用金属附件；

五金器具等。

注册有效期限自2016年8月7日至2026年8月6日。

2019年6月6日，四川省成都市蜀都公证处根据周猛亮的申请，由公证员陈某、公证人员邓某及周猛亮的代理人王某到四川省成都市金牛区金府机电城Ｂ区36栋15号商铺，商铺外墙店招上写有“兴光华”，进入店内，王某与店内一男性人员沟通后确认购买“20型号”的钢管及配件。

王某通过微信支付了货款，取得收款收据、送货单各一张，该男性人员将所购货品装入王某叫来的货车上。

公证员陈某、公证人员邓某对购买过程的相关场景进行了拍照，取得照片一张。

随后，公证员陈某、公证人员邓某及王某一同将在上述商铺购得的“20型号”的钢管及配件带回成都市金牛区金府路金府机电城Ｂ区44栋14号商铺，商铺门上方挂有店招“兴光华管业”，公证员陈某、公证人员邓某对所购“20型号”的钢管进行拍照，将“20型号”的钢管随机抽选一件进行封存（封存后交周猛亮保管）并拍照，取得照片七张。

公证人员邓某将收款收据、送货单复印作为公证书附件（原件交周猛亮保管）。

2019年6月17日，四川省成都市蜀都公证处对上述过程出具了（2019）川成蜀证内民字第28189号《公证书》。

收款收据及送货单中载明购买的物品包括：20＊1.6、50支、单价15.75元，共计787.50元，20国标内丝、200个、单价0.3元，共计60元，20国标直接、200个、单价0.32元，共计64元。

公证书所附照片显示店铺户外悬挂有一“兴光华”字样的牌匾。

周猛亮为此支付公证费3000元。

一审当庭查看封存实物，被控侵权产品是一根长约4米、直径约20ｍｍ左右的中空金属管，金属管从上至下有一焊接线，管身有4处印制“Ｑ235兴光华北京福事盈公司2／110030”字样，分布于管身四等分位置。

庭审中，鑫海兴经营部认可其销售了被控侵权产品，认可在彩页资料和户外宣传资料上使用了“兴光华”字样，但称明确标记了属于电气穿线专用。

一审另查明，2003年4月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，鲍振红注册了第3044961号“”商标，核定使用商品为第9类电线管、导管（电）、接线盒（电）、配电箱、配电盘、母线槽、闸盒（电）、电缆接头套、电导线管、高低压开关板；

注册有效期经续展至2023年4月27日；

2015年9月27日，该商标经核准转让注册给受让人锦鑫宇公司。

2017年12月15日，锦鑫宇公司授权鑫海兴经营部为第3044961号“”品牌经销商，销售、推广兴光华品牌电线管等系列产品，授权期限自2017年12月15日至2020年12月15日。

2019年7月25日、10月25日，锦鑫宇公司出具内容相同的情况说明各一份，载明：鑫海兴经营部系其公司正规经销商，从事兴光华电线管（穿线管）销售推广工作。

福事盈公司及其分公司系其公司正规供应商，负责生产销售兴光华电线管（穿线管）。

庭审中，周猛亮认可被控侵权产品系福事盈公司生产。

福事盈公司现已更名为北京幸尚文化传媒有限公司。

中国质量检验协会于2002年7月向福事盈公司出具“国家质量检验合格产品”证书，载明主营产品包括兴光华牌套接紧定式镀锌钢导管及连接件、暗装式金属安装盒。

鑫海兴经营部举示了福事盈公司四川分公司于2013、2015年、2017年委托中测测试科技有限公司对其“套管紧定式镀锌钢导管”样品进行测试的测试报告；

锦鑫宇公司与四川华西集团安装公司、成都倍特建筑安装工程有限公司、中建三局建设工程股份有限公司工程总承包公司签订的“兴光华”牌JDG钢管、紧定式镀锌钢管购销合同。

锦鑫宇公司于2004年7月6日成立，经营范围包括建筑材料销售等。

鑫海兴经营部于2014年10月27日注册，系个体工商户，经营范围包括批发零售建材、五金产品、机械设备。

周猛亮还为诉讼支付律师费12000元，运费300元。

再查明，国家技术监督局于1994年10月1日实施的《电气安装用导管特殊要求》国家标准，载明：每根导管上应标有制造厂名称、商标或其他识别符号，型号（或制造材料）、外径尺寸，性能标记、附加性能标记等产品信息。

以上事实，有双方当事人身份信息、商标注册证、（2019）川成蜀证内民字第28189号公证书、公证费发票，运费收据、律师费发票、委托代理合同、被控侵权产品实物、授权证书、情况说明以及当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为，周猛亮为第17142524号“”注册商标的商标权人，上述商标现处于有效状态，周猛亮的合法权益应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权。

本案中，根据现有证据能够表明，被控侵权产品系锦鑫公司委托福事盈公司生产，鑫海兴经营部作为销售商对外销售，而锦鑫公司在第9类电线管、导管（电）等商品上注册有第3044961号“兴光华”商标。

因此，在本案中判断鑫海兴经营部的销售被控侵权产品的行为是否构成商标侵权，首先应当判断被控侵权产品的用途，即被控侵权产品是属于第3044961号“兴光华”商标核定使用商品中的电导线管、导管（电），还是属于案涉商标核定使用商品中的建筑用支架、金属水管等商品。

一审法院认为，鑫海兴经营部举示的福事盈公司的证书、产品测试报告，能够证明福事盈公司生产的产品包括“兴光华”牌套接紧定式镀锌钢导管，即JDG管，锦鑫宇公司销售有上述产品；

加之，被控侵权产品上印制有“Q235兴光华北京福事盈公司2/110030”字样，根据1994年发布的《电气安装用导管特殊要求国家标准》，被控侵权产品的性能为轻型管、无防水要求、无防异物入侵要求、防护能力内外均中，无耐太阳辐射要求，以及被控侵权产品为钢片卷曲焊接形成、受力不均等特点，能够证明被控侵权产品不适合用于建筑用支架、金属水管，一审法院确信鑫海兴经营部销售的被控侵权产品属于套接紧定式镀锌钢导管的事实存在。

套接紧定式镀锌钢导管是一种电气线路最新型保护用导管，与第3044961号“兴光华”商标中核定使用范围的电导线管为上下位概念，在周猛亮没有证据证明鑫海兴经营部在销售被控侵权产品过程中，存在宣传被控侵权产品系案涉商标核定使用商品中的建筑用支架、金属水管等商品，故意误导相关公众的情况下，鑫海兴经营部销售被控侵权产品，且在其室外牌匾及宣传资料中使用“兴光华”字样的行为，不构成对案涉商标权的侵害。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初4118号民事判决：驳回周猛亮的全部诉讼请求。

本案案件受理费2700元，由周猛亮负担。

本院二审期间，周猛亮未提交新的证据。

鑫海兴经营部为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据： 国家企业信用信息公示系统的网页查询打印件，证明：周猛亮于一审判决后的2020月4月15日注册成立了北京兴光华福事盈商贸有限公司。

与鑫海兴经营部销售的被控侵权产品生产厂家北京福事盈电气有限公司名称相似，经营范围亦相似，其恶意攀附的恶意明显。

周猛亮的质证意见是：真实性、合法性无异议，但与本案不存在关联性。

周猛亮持有兴光华商标，也持有福事盈商标，注册该公司是为了经营上述两个商标的核定商品，该公司与本案无关。

本院的认证意见是：符合证据三性，予以采信，证明内容见后述查明事实。

二审补充查明，周猛亮于一审判决后的2020年4月15日注册成立了北京兴光华福事盈商贸有限公司。

二审查明的其他案件事实与一审一致，依法予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：鑫海兴经营部使用授权注册商标是否超出核定商品类别，落入周猛亮注册商标保护范围构成侵权。

关于鑫海兴经营部使用授权的注册商标是否超出核定商品类别，落入周猛亮注册商标保护范围构成侵权的问题，锦鑫宇公司授权鑫海兴经营部使用在第9类商品上的第3044961号“”注册商标，及周猛亮所有的使用在第6类商品上的第17142524号“”注册商标，现均处于有效状态，其合法权益均应予以保护，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，周猛亮享有的第17142524号注册商标的专用权，应以其核准注册的“”商标及核定使用的第6类商品为限，锦鑫宇公司授权鑫海兴经营部使用的第3044961号注册商标专用权应以其核准注册的“”商标及核定使用的第9类商品为限。

本案中，因双方当事人核准注册的商标同为文字商标，且文字、读音、含义、排列均完全相同，仅字体略有不同，应当认定二者为相同商标，则在双方“核准注册的商标”这一限定相同的情形下，其商标专用权保护范围应以“核定使用商品”这一限定予以区分和保护，故，鑫海兴经营部是否侵权，应以其是否超出核定商品类别，在周猛亮注册商标核定商品类别上使用了“兴光华”商标作为判断标准。

即，鑫海兴经营部使用“兴光华”商标的被控侵权产品是属于其获授权的第3044961号注册商标核定的第9类商品，还是属于周猛亮享有的第17142524号注册商标核定的第6类商品。

一审判决按照注册商标核准分类标准审查被控侵权产品用途等以确定其商品类别，从而判断其是否侵权的逻辑思路正确，并无不当。

根据民事诉讼谁主张，谁举证原则，周猛亮应当举证证明该被控侵权产品属于其核定的第6类商品，落入其注册商标专用权保护范围，方能证明其侵权主张成立，其也的确举证证明该被控侵权产品为金属管，且诉称第9类的电气原件不包括该规格大小的金属管，主张该商品应归类为第6类商品中的建筑用钢管、金属管，或普通钢管、金属管，但鑫海兴经营部亦举证证明第9类商品中的电导线管也可以是金属管，且根据被控侵权产品上清晰印制的“Q235兴光华北京福事盈公司2/110030”标示字样、以及该商品性能、用途等证据，亦印证其为有特殊用途的金属电导线管，不适合用于建筑用支架、金属水管，且电气原件未有明确规定大小，该规格的金属管作为电气原件亦属正常，主张该商品应属于第9类商品中的电线管、导管（电），明显区别于第6类商品中的建筑用或普通金属管。

按照特殊规定优于一般规定的法律适用判断逻辑，被控侵权产品作为有特殊用途、性能的金属管，应优先归入其对应特殊金属管类别，如无相应特殊类别才应归入一般规定的普通金属管类别。

周猛亮对此抗辩主张未能继续举证形成证据优势，如一审所述，应当确信被控侵权产品属于第9类商品，且现无证据证明鑫海兴经营部故意将第9类的被控侵权产品宣传为第6类商品中的建筑用支架、金属水管等进行销售，误导相关公众。

则，鑫海兴经营部在核定的注册商标范围和核定的第9类商品范围内使用其合法取得授权的第3044961号注册商标“”，并未侵入周猛亮第17142524号“”注册商标享有的第6类商品上的商标专用权保护范围,属于合法行使其自有注册商标专用权的行为，并无不当。

并且，商标的主要功能应是区分商品来源，避免混淆，鑫海兴经营部获授权的第3044961号注册商标“”2003年即已获准注册，但周猛亮却于其后的2016年注册相同的第17142524号注册商标“”。

周猛亮在一审判决后已经明知鑫海兴经营部销售的被控侵权产品生产商为“北京福事盈电气技术有限公司”且被控侵权产品上亦明确标注“北京福事盈公司”的情形下，却于本案一审判决后的2020年4月15日，注册与该公司名称极为相似的“北京兴光华福事盈商贸有限公司”，其作为在后注册商标权利人的上述行为，难以体现其将自身商品与在先注册商标的商品相区分的合理意图和对在先权利的合理注意和避让，更难以据此认定在先权利人鑫海兴经营部对在后的周猛亮注册商标具有混淆商品来源，恶意攀附商誉的侵权故意。

一审判决认定鑫海兴经营部不构成对周猛亮所持注册商标侵权并无不当，周猛亮的上诉理由不能成立，不应支持。

另外， 关于鑫海兴经营部反驳时辩称周猛亮经营的成都兴光华管业有限公司在第9类商品电导线管上使用鑫海兴经营部合法授权的“”商标，构成对该商标侵权并涉嫌刑事犯罪，要求移送公安机关的问题，因鑫海兴经营部在本案一审中未提起反诉，二审亦未提起上诉，且其对本案涉嫌刑事犯罪也未提供相应证据，其该主张不属于本案民事诉讼审理范围，本院不作处理，权利人可依法另案诉讼，或自行向公安机关报案。

综上所述，上诉人周猛亮的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人周猛亮负担。

本判决为终审判决。