浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1062号上诉人（原审被告）：温州市鹿城区五马顺发文具小百货店，经营场所浙江省温州市飞霞桥路**(新)。

经营者：潘玉兰，女，1950年5月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（原审原告）：上海淘米动画有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路******。

法定代表人：汪海兵,执行董事。

委托诉讼代理人：喻群芳，北京乾成（福州）律师事务所律师。

上诉人温州市鹿城区五马顺发文具小百货店（以下简称顺发百货店）因与被上诉人上海淘米动画有限公司（以下简称淘米公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民初141号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺发百货店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回淘米公司的全部诉讼请求，并由淘米公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权标识与涉案商标既不相同也不近似，不会造成相关公众的混淆误认，顺发百货店的被诉行为不构成商标侵权。

2.被诉侵权商品具有合法来源，且顺发百货店没有侵权的主观故意，不应承担赔偿责任。

其一审提供了销售单、供货清单等证据可以证明被诉侵权商品通过正规渠道购买，具有合法来源。

3.一审判决赔偿金额过高。

被诉侵权商品的销售额仅为100余元，顺发百货店获利极低，本案在淘米公司未举证证明其受到的损失的情况下，应按侵权获利确定赔偿数额。

淘米公司未作答辩。

淘米公司向一审法院起诉，请求判令顺发百货店：1.立即停止销售侵害淘米公司第8097166号注册商标专用权及著作权的商品；

2.赔偿淘米公司经济损失3万元（包含淘米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

一审法院认定事实：淘米公司是一家有限责任公司，成立于2010年11月11日，经营范围为销售玩具、工艺品礼品等。

上海圣然信息科技有限公司（以下简称上海圣然公司）系第8097166号“”商标的注册人。

该商标核定使用于第28类的纸牌等商品上，有效期至2021年3月13日。

2019年5月13日，上海圣然公司授权淘米公司在中国大陆区域使用该公司在中国大陆合法取得的所有商标权、著作权等知识产权，授权方式为排他许可，可转授权。

淘米公司作为被许可人，有权以其自身名义维权。

上述授权期限自获权之日起至2025年12月31日。

顺发百货店成立于2001年7月2日，经营范围为零售数码产品、文体用品。

2019年11月30日，湖南省邵阳市宝庆公证处公证员彭某与该处工作人员江某同案外人林峥来到位于浙江省温州市鹿城区××路的“顺发文具”商店，该店内的《消防安全检查合格证》上有“温州市鹿城区五马顺发文具小百货”等内容，林峥以消费者的身份在该店购买了“赛尔号”商品，并使用手机微信方式支付了商品价款26.4元。

淘米公司支出公证费630元。

在一审庭审中，淘米公司认为顺发百货店销售的对战收藏卡商品上使用的“”图样与同样使用在纸牌商品的第8097166号“”商标相比，均由文字“赛尔号”及卡通人物的眼睛图形组成，且该文字字体及图形相同，二者构成近似商标。

顺发百货店认为，被诉侵权标识还带有小飞侠的飞机图形，与第8097166号“”注册商标有一定区别。

一审法院认为：淘米公司是第8097166号“”注册商标的被许可人，许可方式为排他许可。

经商标注册人上海圣然公司授权，淘米公司以自身名义提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标权专用权的行为。

被诉侵权商品系对战收藏卡，系一种扑克牌，与第8097166号“”注册商标核定使用的第28类纸牌属于同一种商品。

被诉侵权标识“”与第8097166号“”注册商标相比，均包含赛尔号文字、眼睛图形，且文字及眼睛图形样式相同，虽然被诉侵权标识还包括卡通飞机图形，但起到主要识别作用的中文文字相同，应当认定两者构成近似商标，容易导致相关公众混淆。

因此，被诉侵权商品属于侵害第8097166号“”注册商标权的产品。

顺发百货店销售被诉侵权商品的行为，侵害了第8097166号“”注册商标权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，淘米公司有权要求顺发百货店承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

顺发百货店提出合法来源抗辩，但缺乏事实依据，该院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由于淘米公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费均难以确定，该院综合考虑以下因素，确定顺发百货店的赔偿数额为8000元：1.淘米公司没有提供有效证据证明涉案商标的知名度；

2.顺发百货店的侵权情节轻微；

3.淘米公司为制止侵权行为支出公证费用、聘请律师代理诉讼。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年9月21日判决：一、顺发百货店立即停止销售侵害第8097166号“”注册商标权的产品；

二、顺发百货店于判决生效之日起十日内赔偿淘米公司经济损失（含维权合理费用）8000元；

三、驳回淘米公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费550元，由淘米公司负担200元，顺发百货店负担350元。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、顺发百货店的被诉侵权行为是否侵害了淘米公司的涉案注册商标专用权；

二、顺发百货店主张的合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，顺发百货店主张被诉侵权标识与涉案商标既不相同也不近似，不会造成相关公众的混淆误认，不构成侵权。

对此，本院认为，首先，淘米公司被许可使用的第8097166号注册商标“”核定使用商品为第28类纸牌，顺发百货店销售的被诉侵权商品系对战收藏卡，与淘米公司的涉案商标核定使用的商品属于同种商品。

其次，被诉侵权商品的包装盒上多处使用被诉标识“”，能够起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

再次，关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似。

涉案商标的固有显著性较强，在对赛尔号文字采用黑色艺术字体的基础上，“赛”字的上半部分结合了卡通人物的眼睛图案以及螺钉图案，起到了主要的识别作用。

被诉侵权标识采用了完全相同的赛尔号的文字字体和图案设置，文字下方标注的“SEER”英文词语与涉案商标下方标注的“seer.61.com”网址的第一部分相同，虽然被诉侵权标识另带有卡通飞机图案，但综合文字的字形、读音、含义以及构图和颜色，被诉侵权标识和涉案商标各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认，两者构成近似。

顺发百货店销售被诉侵权商品侵害了淘米公司的涉案注册商标专用权。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

顺发百货店主张其一审提供了销售单、供货清单等证据，可以证明被诉侵权商品具有合法来源。

本院认为，顺发百货店在一审中提交的销售单、出库单所载的商品名称无法与被诉侵权商品相对应，该两份单据所涉价格亦无法与转账记录相对应。

至于供货清单系单方书写，在无其他证据佐证的情况下，亦不能证明被诉侵权商品具有合法来源。

故顺发百货店未能提交有效证据证明其合法来源之主张，该上诉理由不能成立。

关于争议焦点三。

顺发百货店销售被诉侵权商品的行为构成对淘米公司涉案商标权的侵害，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

顺发百货店上诉主张本案应按侵权获利计算赔偿数额，但并未提交相应的证据支持其主张，本院不予支持。

本案中，由于淘米公司因被侵权所受到的损失及顺发百货店因侵权所获得的利益、可以参照的注册商标许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权情节以及淘米公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额8000元并无不当。

综上，顺发百货店的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由温州市鹿城区五马顺发文具小百货店负担。

本判决为终审判决。