广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1455号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌雄飞，男，1990年11月27日出生，汉族，广西壮族自治区玉林人，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市博白县*************，公民身份号码为450************591(以上身份情况均属自报)。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年*月18日被羁押并被刑事拘留，2019年6月2*日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所。
辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人凌雄飞假冒注册商标罪一案，于2020年9月30日作出（2020）粤1972刑初847号刑事判决。
原审被告人凌雄飞不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，被告人凌雄飞与郑锡坚、朱春帆、朱博峰（三人另案处理）经商量，在未经马爹利、轩尼诗等注册商标所有人许可的情况下，于2018年初至2018年8月期间，使用郑锡坚提供的已经勾兑好的原料桶装酒水作为原料酒和印有马爹利、轩尼诗等注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，为郑锡坚灌装、包装假冒的马爹利名仕、马爹利XO、马爹利蓝带、轩尼诗VSOP等洋酒。
凌雄飞与朱春帆、朱博峰租赁东莞市************为灌装、包装假冒洋酒的地点，先后雇佣黄永林、朱威宇、黄冠宇、庞尚聪、郭华、黄永明、黄永亮、黄俊祥（八人另案处理）在上述地点灌装、包装假冒洋酒。
凌雄飞与朱春帆、朱博峰租赁东莞市***********作为仓库和宿舍用于存放假冒洋酒。
凌雄飞与朱春帆、朱博峰自2018年6月21日至8月13日期间将大量制作完成的假冒上述注册商标的洋酒交给郑锡坚、陈焕洽（另案处理）等人对外销售，经统计，销售价格合计4569370.69元。
2018年8月13日，公安机关在东莞市***********号抓获黄永林、朱威宇、黄冠宇、庞尚聪、黄永明、黄永亮、黄俊祥，搜查并扣押马爹利蓝带（1000ML）361支、马爹利名仕（700ML)26支、马爹利名仕（1000ML）88支、轩尼诗VSOP（700ML）17支及灌装机一台、生产日期打码机一台、防伪标签机一台、激光打码机一台、散装洋酒、洋酒空瓶、商标、瓶塞、包装盒等物品一批。
经鉴定，上述查获洋酒为假冒注册商标的洋酒。
经统计，上述查获假冒注册商标的洋酒的销售价格合计519567.38元。
2018年8月13日，公安机关在东莞市**********号当场抓获朱春帆、朱博峰、郭华，并查获马爹利蓝带（700ML）5支、马爹利蓝带（1000ML）1支、马爹利XO（1000ML)9支、马爹利名仕（700ML）49支、马爹利名仕（1000ML）57支、轩尼诗VSOP（700ML）48支及磨码机四台、空酒瓶、洋酒包装盒、瓶塞、商标等作案工具一批。
经鉴定，上述查获洋酒为假冒注册商标的洋酒。
经统计，上述查获假冒洋酒的销售价格合计87816.97元。
公安机关于2019年5月18日20时许，在博白县博白镇锦绣广场抓获被告人凌雄飞。
计凌雄飞在2018年6月21日至8月13日期间假冒注册商标的非法经营数额为5176755.04元。
以上事实，有物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、电子数据、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人凌雄飞未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。
鉴于凌雄飞是初犯，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十三条的规定，判决如下：被告人凌雄飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元。
上诉人凌雄飞及其辩护人提出：对（2020）粤1972刑初847号刑事判决依法改判，对凌雄飞判处有期徒刑两年，罚金2万元。
一、凌雄飞对原审法院采信公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的定性没有异议，但对非法经营数额的认定有异议。
现有证据显示，凌雄飞从2018年6月至2018年8月期间参与加工的所谓假冒注册商标的成品、半成品、出品实际货值约四五十余万元，如果按加工费计算非法获利约十余万元，没有达到“情节特别严重”的情形，原审法院的量刑明显过高。
另外，现场被扣押的假冒产品尚未流入市场，即未对社会造成现实的危害结果，亦未对商标权人的利益造成实际危害，故在量刑时考虑比对犯罪未遂的情形对凌雄飞酌情从轻减轻处罚。
二、原审法院认定凌雄飞为本案主犯错误，凌雄飞应属从犯。
根据广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705刑初271号刑事附带民事判决查明的事实，朱春帆是主犯，故凌雄飞与朱博峰等八人均为从犯。
凌雄飞的工作都是朱春帆安排的，按其要求做灌装工作，前期的房屋租赁、人工雇佣、原料准备及销售等事项均未参与，亦不知情。
案涉小汽车并非凌雄飞所有，凌雄飞只是偶尔帮朱春帆开车，听从朱春帆的安排送到其所指定的地点，不认识买家郑锡坚，也没有向其收取款项。
朱威宇等人也没有一个是凌雄飞叫来上班的，亦非凌雄飞发放工资。
故凌雄飞只是加工参与者，在生产、加工、销售、运输过程中起到次要、辅助作用，应属从犯，参照主犯予以从轻减轻处罚。
具体证据如下：1.朱春帆、郑锡金、朱灿绘等人的几次口供“代陈老板加工的，自己只是赚取一点加工费”“是由他人（郑和陈）提供原材料和带有商标标识的包装材料发货给被告等人，然后被告人是被同伙朱春帆等作为被雇请工人之一的人参与简单的加工、拼装和偶尔接送成品半成品等劳务”；
2.朱春帆的陈述“老板帮别人加工的”；
3.成品并不是被告人向市场直接销售，被告人只是简单加工并获取加工费；
4.黄冠宇的询问笔录“老板是沙河镇黄泥村人，是他招聘我们的”；
5.朱春帆于2018年3月16日与凌雄飞的微信聊天记录“加工意思是不是马O一样”“里面加价钱包回扣了没”。
至于朱威宇证明凌雄飞是老板和发工资不排除其为哥哥朱春帆推卸责任的可能性。
经审理查明，上诉人凌雄飞在未经马爹利、轩尼诗等注册商标所有人许可的情况下，于2018年初至2018年8月期间，使用郑锡坚提供的已经勾兑好的原料桶装酒水作为原料酒和印有马爹利、轩尼诗等注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，为郑锡坚灌装、包装假冒的马爹利名仕、马爹利XO、马爹利蓝带、轩尼诗VSOP等洋酒。
凌雄飞与朱春帆先后雇佣黄永林、朱威宇、黄冠宇、庞尚聪、郭华、黄永明、黄永亮、黄俊祥（八人另案处理）在租赁的东莞市************灌装、包装假冒洋酒；
租赁的东莞市***********作为仓库和宿舍用于存放假冒洋酒。
公安机关于2019年5月18日20时许，在博白县博白镇锦绣广场抓获凌雄飞。
经统计，自2018年6月21日至2018年8月13日期间制作完成的假冒案涉注册商标的洋酒销售价格合计4569370.69元。
2018年8月13日，公安机关在东莞市***********号抓获黄永林、朱威宇、黄冠宇、庞尚聪、黄永明、黄永亮、黄俊祥，搜查并扣押马爹利蓝带（1000ML）361支、马爹利名仕（700ML)26支、马爹利名仕（1000ML）88支、轩尼诗VSOP（700ML）17支及灌装机一台、生产日期打码机一台、防伪标签机一台、激光打码机一台、散装洋酒、洋酒空瓶、商标、瓶塞、包装盒等物品一批。
经鉴定，上述查获洋酒为假冒注册商标的洋酒。
经统计，上述查获假冒注册商标的洋酒的销售价格合计519567.38元。
2018年8月13日，公安机关在东莞市**********号当场抓获朱春帆、朱博峰、郭华，并查获马爹利蓝带（700ML）5支、马爹利蓝带（1000ML）1支、马爹利XO（1000ML)9支、马爹利名仕（700ML）49支、马爹利名仕（1000ML）57支、轩尼诗VSOP（700ML）48支及磨码机四台、空酒瓶、洋酒包装盒、瓶塞、商标等作案工具一批。
经统计，上述查获假冒洋酒的销售价格合计87816.97元。
经鉴定，上诉人凌雄飞在2018年6月21日至2018年8月13日期间假冒注册商标的非法经营数额为5176755.04元。
认定上述事实的证据有：抓获经过、破案经过，人口基本信息，户籍证明，商标注册证，恒生会计师事务所出具的广恒生会专审字（2019）第668号《审计报告》、关于审计报告的说明、江门市新会区******价格认定结论书，鉴定书，鉴定证明，搜查证，搜查笔录，扣押决定书、随案移送清单、调取证据通知书、调取证据清单、开户资料表、交易清单、手机账户表、通讯记录、电子物证检查工作记录、房屋租赁合同、房屋租赁合同、收据、云搜索信息资源库查询信息、证明、情况说明、物证、证人朱春帆、黄永林、朱威宇、黄永明、黄俊祥、黄冠宇、朱博峰、郭华、庞尚聪、黄永亮、庞粮兵、郑锡坚、陈焕洽、林广佳、王女、戴海华等人的证言，现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，上诉人凌雄飞的供述和辨认笔录等。
关于上诉人凌雄飞及其辩护人所提辩护意见，经查：关于非法经营数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案非法经营数额包括已销售的假冒注册商标的洋酒的价值和现场缴获尚未销售的假冒注册商标的洋酒的价值。
一审根据同案人郑锡坚的笔记本和同案人朱威宇的登记记录，结合恒生会计师事务所的审计报告，认定已销售假冒注册商标的洋酒的价值为4569370.69元；
根据审计报告中对实际销售的假冒注册商标的洋酒平均价格计算现场缴获尚未销售的假冒注册商标的洋酒的价值为607384.35元，合计非法经营数额为5176755.04元。
该认定符合法律规定，本院予以维持。
上诉人凌雄飞辩称按照加工费或工资认定非法经营数额，缺乏法律依据，故凌雄飞及其辩护人对非法经营数额所提异议理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人凌雄飞及其辩护人辩称其为从犯的意见。
朱春帆在侦查阶段供述其伙同凌雄飞从广西到东莞制作假酒。
黄永林在侦查阶段供述是凌雄飞联系其到东莞参与制作假酒，凌雄飞负责发工资并安排和教其清洗瓶子、打包、装箱、贴标签。
朱威宇在侦查阶段供述凌雄飞安排其做装箱和统计工作，负责接送假酒。
黄永明在侦查阶段供述凌雄飞负责指导制作假酒和日常管理工作，有向其发放工资。
黄冠宇在侦查阶段供述其主要听从凌雄飞的安排，凌雄飞负责发工资等。
因多名证人均稳定供述指认凌雄飞召集和安排人员制作假酒，并负责发放工资，且黄永林、黄冠宇在侦查阶段供述中均称凌雄飞为“老板”，故本院对凌雄飞及其辩护人辩称其在案涉假冒注册商标过程中起次要、辅助作用，为从犯的意见不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。
上诉人凌雄飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。
在共同犯罪过程中，凌雄飞起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。
原审法院鉴于凌雄飞是初犯，且当庭认罪，已依法对其从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。