江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终826号上诉人（原审被告）：季青秀（原海门市新秀食品商店经营者），女，1970年11月3日出生，汉族，住浙江省庆元县。

委托诉讼代理人：许正飞，南通市海门工业园区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路**院**楼**1008。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亚青，江苏金知同铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张荣磊，江苏金知同铭律师事务所律师。

原审被告：陈和兴，男，1950年7月31日出生，汉族，住江苏省南通市海门区。

委托诉讼代理人：王永华，海门市品全超市员工。

上诉人季青秀因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）、原审被告陈和兴侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初323号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

季青秀不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回青花瓷公司的全部诉讼请求；

诉讼费用由青花瓷公司负担。

事实与理由为：1.青花瓷公司没有证据证明被控侵权商品系由季青秀销售。

2.一审判决确定的赔偿额、合理开支及诉讼费负担错误。

青花瓷公司未能提供其损失的证据，也未能提供季青秀获利的证据，且其亦未提供合理支出费用的票据；

一审判决未全额支持青花瓷公司的诉讼请求，却要求季青秀负担全部诉讼费也不符合法律规定。

3.季青秀收到的传票定于2020年8月6日，但一审判决书记载的开庭时间为2020年8月5日，故本案存在未审先判，在季青秀不知情的情况下已审理终结。

4.本案与（2019）苏06民初524号一案系同一案件，该案青花瓷公司已撤诉，现青花瓷公司以同一事实和理由再次起诉。

青花瓷公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

陈和兴二审陈述，该案与其无关，青花瓷公司对其系恶意诉讼。

青花瓷公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令季青秀、陈和兴：1.立即停止侵犯青花瓷公司注册商标专用权的行为；

2.赔偿青花瓷公司经济损失30000元；

3.赔偿青花瓷公司因制止侵权行为而支付的合理费用2620元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：青花瓷公司成立于2004年3月25日，为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），经营范围包括销售食品、销售日用品、经济贸易咨询等。

2002年5月14日，苍南信达实业公司经核准注册了第1768947号“青花瓷”（横排）文字商标，商标核定使用商品为第33类：含酒精浓汁；

酒；

酒精饮料；

米酒；

葡萄酒等，注册有效期限至2012年5月13日，2005年6月21日该商标经核准转让给朱明；

2010年9月20日，该商标再次经核准转让给北京青花瓷酒业有限公司；

2011年2月15日，经核准变更注册人名义为北京青花瓷酒业股份有限公司。

2012年1月10日，该商标的注册有效期限续展至2022年5月13日。

2011年10月21日，北京青花瓷酒业股份有限公司在第33类商品上经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8699703号“青花瓷”（竖排）文字商标，注册有效期限至2021年10月20日。

2019年7月5日，上述两注册商标经核准变更注册人名义为青花瓷公司。

2017年6月14日，青花瓷公司的委托代理人徐东亮在江苏省南京市钟山公证处公证人员马某,高某,4的现场监督下，来到海门市××星镇××路的“聚客隆超市”，该店悬挂证照（名称：海门市聚客隆超市）。

徐东亮在该店选购标有“青花瓷”“江苏洋沙酒业股份有限公司”“宿迁市洋沙集团酒业有限公司”字样的酒一瓶（人民币20元），标有“醉沟”字样的酒一瓶（人民币58元），支付购物款人民币78元，该店未出具购物票据。

上述人员离开现场后，徐东亮将购得的物品交给公证人员保管。

6月17日，公证人员对上述现场购得物品进行拍照，随后将购得物品封存，对封存件进行拍照。

同年6月26日，江苏省南京市钟山公证处就上述购买过程、购买产品及封存情况等出具了（2017）宁钟证经内字第3979号公证书（以下简称第3979号公证书）。

青花瓷公司为此支付公证费600元。

经庭审拆封公证实物，内有盒装白酒两瓶及白色购物袋一只，其中一盒白酒外包装盒的正反面、酒瓶瓶身均标有“青花瓷”“江苏洋沙酒业股份有限公司”字样。

青花瓷公司当庭陈述“江苏洋沙酒业股份有限公司”与其无任何关系，其未许可该企业使用涉案商标。

工商登记信息显示，原海门市聚客隆超市成立于2011年1月18日，类型为个体工商户，经营者为陈和兴，经营范围为预包装食品、散装食品、日用百货、日用杂品、卷烟（零售）。

2016年9月7日，海门市聚客隆超市经核准注销。

2016年9月8日，季青秀注册成立海门市新秀食品商店，类型为个体工商户，经营范围为食品经营，日用百货、烟草、蔬菜、水果、文具、玩具、服装、鞋帽、家用电器、五金（零售）。

2020年6月1日，海门市新秀食品商店经核准注销。

青花瓷公司因海门市新秀食品商店在诉讼过程中注销，遂变更季青秀为被告。

另查明，陈和兴曾在（2019）苏06民初第105号案件中提交答辩状称，其于2013年将海门市聚客隆超市转让给案外人张昆明经营，后张昆明又转让给季青秀经营。

季青秀对该陈述表示认可。

第3979号公证书所附照片显示，青花瓷公司取证时，案涉店铺门头为“聚客隆超市”，并标注有“粮油蔬菜T：132××××****”字样，季青秀当庭表示该手机号码系其所使用。

一审法院认为：商标注册人享有的商标专用权依法应受保护。

青花瓷公司系第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标专用权人，他人未经许可，不得擅自使用该商标，否则应承担相应的民事责任。

本案中，案涉被诉侵权商品为白酒，与青花瓷公司上述注册商标属同一商品类别，其外包装盒及瓶身的显著位置所使用的“青花瓷”标识，与上述注册商标相比，二者在文字的读音及含义上相同，文字字形上相似，容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，或者认为其来源与青花瓷公司的注册商标商品有特定关联，属于侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品。

2017年6月14日，青花瓷公司在海门市新秀食品商店（门头“聚客隆超市”）购买涉案侵权商品时，店铺实际经营者为季青秀，该事实有公证书所附门头照片、陈和兴答辩状等为证，季青秀对此亦不持异议，一审法院予以确认。

海门市新秀食品商店销售侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品，构成侵权。

海门市新秀食品商店虽已注销，但季青秀作为个体工商户的经营者，仍应承担相应的民事责任。

季青秀辩称涉案商品系通过合法途径从其他单位购进，但未能举证证明合法来源并说明提供者，一审法院对此不予采信。

对于青花瓷公司要求陈和兴承担连带责任的主张，一审法院认为,虽第3979号公证书正文中提及“该店悬挂证照（名称：海门市聚客隆超市）”，但青花瓷公司未能举证证明该证照即为其所主张的陈和兴在经营海门市聚客隆超市时注册的烟草专卖许可证。

此外，青花瓷公司取证时间为2017年6月14日，在此之前海门市聚客隆超市已经核准注销。

因此根据本案查明的事实及现有证据,无法证明陈和兴实施了侵权行为或客观上存在为侵权提供便利的行为,故对青花瓷公司要求陈和兴承担连带责任的主张,一审法院不予支持。

因海门市新秀食品商店已注销，故青花瓷公司要求停止侵权的诉讼请求不再支持。

关于赔偿损失的数额，青花瓷公司无证据证明其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供季青秀侵权获利方面的证据，且在庭审中明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑季青秀侵权行为的性质、其经营场所的规模、位置、主观过错，被诉侵权商品的价格及案涉商标知名度等因素，结合青花瓷公司为制止侵权行为所支出的费用、实际委托律师等合理支出，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、季青秀于判决生效之日起十日内一次性赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

二、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费616元，由季青秀负担。

本案二审争议焦点为：1.涉案公证书是否可以作为认定季青秀销售被控侵权产品的依据；

2.一审判决确定的赔偿额、合理开支及诉讼费用的负担是否适当；

3.一审程序是否违法。

各方当事人二审中均未提供新证据。

一审判决查明的事实均有充分有效的证据予以证明，本院在此予以确认。

本院认为：一、一审法院采信公证书证据认定季青秀销售被控侵权产品并无不当公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。

本案中，青花瓷公司因维权诉讼的需要，向公证机构申请对购买被控侵权产品的过程进行公证。

根据公证法等相关法律的规定，公证人员陪同青花瓷公司的代理人参与了购买、付款、封存被控侵权产品的全过程，并在公证书中对整个流程进行了客观详细的记载。

公证书载明公证员、公证人员与青花瓷公司的委托代理人徐东亮进入悬挂证照（名称：海门市聚客隆超市）的超市，徐东亮在该超市购买了标有“青花瓷”“江苏洋沙酒业股份有限公司”“宿迁市洋沙集团酒业有限公司”字样的酒一瓶（人民币20元），支付购物款后，取得选购物品，该店未出具购物票据。

后徐东亮将购得的物品交给公证人员保管，公证人员对上述现场购得物品进行拍照，随后将购得物品封存，对封存件进行拍照。

民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

季青秀主张公证取证的形式和手段均不合法，公证当时没有票据也没有录像，其未销售被控侵权商品，上述公证书无效，但其未能提供足以推翻公证证明的证据，故一审法院采信涉案公证书，认定季青秀销售被控侵权商品并无不当。

二、一审判决确定的赔偿额、合理支出及诉讼费负担适当《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，青花瓷公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者季青秀因侵权行为的实际获利，故青花瓷公司在本案中主张适用法定赔偿，一审法院予以准许并无不当。

季青秀主张青花瓷公司未提供合理支出费用的票据，但青花瓷公司在本案中确系委托律师到庭参加诉讼，并提交第3979号公证书及发票用以证明青花瓷公司为本案支出的公证费，且其还出具了《关于调查取证费的说明》及《关于律师费的说明》，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，季青秀的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果，青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法酌定季青秀赔偿青花瓷公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币1万元并无不当，本院予以支持。

季青秀还主张，一审判决未全额支持青花瓷公司的诉讼请求，却要求季青秀负担全部诉讼费不符合法律规定。

对此，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。

因此，一审法院在认定季青秀构成商标侵权，应承担相应民事责任的情况下，判定由其承担一审全部诉讼费用，并无不当。

三、一审程序并无违法之处季青秀主张，其收到的传票定于2020年8月6日，但一审判决书记载的开庭时间为2020年8月5日，故本案存在未审先判，在季青秀不知情的情况下已审理终结。

对此，本院认为，经查本案一审的开庭笔录，季青秀本人及青花瓷公司的一审代理人均在开庭笔录中签名并落款“2020.8.6”，该时间与传票记载的时间一致，故一审判决记载“2020年8月5日公开开庭”系笔误，且一审判决的落款时间为2020年8月10日，晚于开庭时间，不存在未审先判，在季青秀不知情的情况下已审理终结的情形。

季青秀还主张本案与（2019）苏06民初524号一案系同一案件，该案青花瓷公司已撤诉，现青花瓷公司以同一事实和理由再次起诉。

对此，本院认为，（2019）苏06民初524号一案的原告为青花瓷公司，被告为海门市新秀食品商店，并列明该商店的经营者为季青秀，案由为侵害商标权纠纷，青花瓷公司在该案中撤回起诉系其对诉讼权利的处分，并无不当。

后青花瓷公司以季青秀与陈和兴构成商标侵权为由向一审法院提起本案诉讼符合法律规定。

季青秀的上述主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，季青秀的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由季青秀负担。

本判决为终审判决。