福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终547号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）马庆森，男，1981年9月21日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，经商，住址福建省仙游县，曾因犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年8月29日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十九万元。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。

现羁押于莆田市第一看守所。

原审被告人林武艺，男，1989年11月24日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，小学文化，务工，住址福建省泉州市洛江区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月12日转取保候审。

莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人马庆森、林武艺犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月30日作出（2020）闽0303刑初120号刑事判决。

原审被告人马庆森不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2018年7月，被告人林武艺经被告人马庆森介绍，共同为同案人“陈总”（身份待查）销售或配送标有“匡×”、“×克”、“Ｎ××××Ｅ”等注册商标的鞋子。

2019年2月，马庆森租赁莆田市涵江区一厂房用于存放上述鞋子，并与林武艺继续为“陈总”销售、配送上述鞋子；

其中，“匡×”鞋子售价每双18元、“×克”及“Ｎ××××Ｅ”鞋子售价每双均为20元。

被告人一伙向徐某1销售上述标有“匡×”、“×克”注册商标的鞋子，销售金额共计35000元（其中10000元系未遂），该货款由林武艺代收后再交给马庆森；

另外部分鞋子被徐某1退款退货。

其间，马庆森另与徐某1合作购进一批标有“×克”注册商标的鞋子，并存放于上述厂房用于销售，其中有部分鞋子欲向李某销售但被其拒收退回上述仓库。

2019年4月2日，公安机关在上述厂房内查获待售的标有“匡×”注册商标的橡胶鞋11700双、标有“×克”注册商标的运动鞋2586双、标有“Ｎ××××Ｅ”注册商标的凉鞋5010双，价值共计362520元。

经鉴定，上述被查扣的鞋子分别系假冒××有限合伙公司注册商标、假冒×××有限合伙公司注册商标、假冒××体育运动公司注册商标的产品。

案发后，被告人林武艺于2019年5月10日在福建省泉州市洛江区被当地公安民警抓获，并于当日至同月14日被临时寄押在泉州市看守所。

被告人马庆森于2019年7月10日在莆田市城厢区被莆田市公安局大洋派出所民警抓获。

另查明：被告人林武艺已向莆田市涵江区人民检察院签署认罪认罚具结书，并向法院退出其上述行为期间所获得报酬3.6万元。

原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、临时寄押收押证明、户籍证明、莆田市荔城区人民法院（2013）荔刑初字第305号刑事判决书、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、支付宝转账记录截图、提取笔录、房屋租赁合同、微信账号信息及聊天记录截图、福建××搜索查询结果、支付宝账号信息及聊天记录截图、提取痕迹、物证登记表、提取笔录、被告人马庆森于2013年5月13日在前罪案卷中所签材料的字迹、鉴定委托书、莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、手机视频截图、微信聊天记录截图、莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、鉴定证明、营业执照、代理委托书、商标注册证明、商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明、辨认笔录、指认照片、证人蔡某、凃某、李某、徐某的证言、同案人徐某1的供述、被告人马庆森、林武艺的供述等证据证明。

原判认为，被告人马庆森、林武艺违反商标管理法规，明知系假冒注册商标的商品仍予以销售，非法经营数额达人民币397520元（其中已销售金额为25000元，未销售货值金额为372520元），数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于公诉机关指控的数额，在案证据未证实被告人一伙收回徐某1退款退货的18500元鞋子及被李某拒收的鞋子后有从案涉仓库中再次销售出去，因此上述所涉鞋子与案发时该仓库内被查获的鞋子存在重复计算的可能，依据有利于被告人的原则，对该部分金额予以扣除，故指控的数额有误，依法予以纠正。

被告人马庆森、林武艺在犯罪期间部分鞋子因被公安机关查扣而未销售，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

在共同犯罪中，被告人马庆森分别伙同同案人“陈总”、徐某1积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，并根据其罪责大小在量刑时酌情予以考虑；

被告人林武艺受雇佣帮助实施犯罪行为，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。

被告人马庆森具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。

被告人马庆森、林武艺归案后均能如实供述其主要罪行，均依法予以从轻处罚。

被告人林武艺退出违法所得款，酌情予以从轻处罚。

被告人林武艺自愿认罪认罚，予以从宽处罚。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人马庆森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；

二、被告人林武艺犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；

三、责令被告人马庆森退出违法所得款人民币2.5万元，与被告人林武艺向法院退交的违法所得款人民币3.6万元，均予以没收，上缴国库；

四、扣押在公安机关的涉案假冒注册商标的鞋子，均由扣押机关予以没收，依法处理。

上诉人马庆森上诉称所谓“陈总”是原审被告人林武艺为减轻责任而编造出来的，原判对其量刑偏重，请求二审依法改判。

检察员意见：一审认定的事实清楚、证据确实充分，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人马庆森、原审被告人林武艺犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人马庆森、原审被告人林武艺违反商标管理法规，明知系假冒注册商标的商品仍予以销售，非法经营数额达人民币397520元（其中已销售金额为25000元，未销售货值金额为372520元），数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人马庆森关于所谓“陈总”是原审被告人林武艺为减轻责任而编造出来的，原判对其量刑偏重，请求二审依法改判的上诉理由，经查，涉案厂房由上诉人马庆森租赁，上诉人马庆森亦负责销售、配送假冒鞋子，一审对上诉人马庆森在犯罪中的作用认定是准确的，且在量刑时综合考虑犯罪未遂、前科、认罪等情节，已依法予以减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。

原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董金勇 审判员　　郑文贤 审判员　　郑　星 二〇二〇年十二月十六日 书记员　　王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。