广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9806号上诉人（原审被告）：东莞市桥头福天副食店。

住所地：广东省东莞市桥头镇莲城社区****************。

注册号：441********6559。

经营者：林天福，男，1982年7月27日出生，汉族，住广东省陆丰市**************，公民身份号码为441************054。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

住所地：广东省东莞市***************。

统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张国衡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市桥头福天副食店（以下简称福天副食店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14688号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.确认福天副食店的行为侵犯美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权；

2.福天副食店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权的行为；

3.福天副食店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

4.本案全部诉讼费用由福天副食店负担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、确认东莞市桥头福天副食店存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、东莞市桥头福天副食店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

三、东莞市桥头福天副食店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失12000元；

四、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，由东莞市桥头福天副食店负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14688号民事判决。

福天副食店上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初14688号民事判决第一、二项，改判福天副食店不存在商标侵权行为；

2.撤销（2019）粤1973民初14688号民事判决第三项，改判福天副食店无需赔偿美宜佳公司12000元损失，相关案件受理费由美宜佳公司承担。

事实和理由：一、福天副食店不存在侵犯美宜佳公司商标专用权的行为。

1.福天副食店所使用的图形整体框架设计与美宜佳公司案涉注册商标不同，被控侵权图形标识由三部分组成，包括两侧的图形和中间明显注明的“福天”字样，同时图形右边有两个明显的圆点标识。

案涉注册商标“”“”均仅由图形组成，且明确注明“美宜佳”字样，同时右上角有明显的圆点标识。

被控侵权图形的构成是不可分割的整体，足以区别案涉注册商标对应的图形。

2.被控侵权标识中的图形使用的是明显的带浮点的粗线条，案涉注册商标为不带浮点的粗线条，两者在实际展现中存在明显差异。

3.案涉注册商标拟在凸显“美宜佳”的品牌，即便认定被控侵权图形与案涉注册商标存在一定相似，但福天副食店己在其图形中使用其不可分割且明显的字体标识“福天”字样，从而区别于案涉注册商标及“美宜佳”品牌，不可能对公众造成福天副食店与美宜佳公司之间存在任何关系的误解，亦无混淆可能。

二、即使认定侵权，美宜佳公司未能证明其遭受的实际损失及福天副食店因此获得的盈利，一审判赔金额也过高。

1.福天副食店已及时将被控侵权图形拆除，未再使用，避免扩大损失。

且福天副食店使用被控侵权图形系因原有招牌损毁，委托第三方安装招牌时导致，不存在主观恶意。

2.福天副食店经营地址偏僻，店铺规模很小，经营规模不大，使用被控侵权图形前后的经营收入没有实质差异，未实际从中获益。

3.美宜佳公司亦未能证明福天副食店存在主观恶意及使用被控侵权图形的期限、损失的合理性。

4.美宜佳公司存在怠于行使权利、恶意诉讼的嫌疑。

根据美宜佳公司提供的资料，美宜佳公司于2018年12月6日已知悉福天副食店案涉图形可能存在侵犯其商标专用权的情形，但美宜佳公司直至2019年10月13日才提起诉讼，未及时采取措施制止涉嫌侵权的行为，怠于行使权利，违背《中华人民共和国商标法》的立法目的。

且美宜佳公司短时间内同时起诉数百家同类型商家，滥用权利及司法资源。

美宜佳公司辩称，一审判决对侵权事实确认、判赔金额认定正确，请求维持原判。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：福天副食店是否侵犯了美宜佳公司的案涉商标权。

对此，本院分析如下：是否构成侵权应判断被控侵权的标识与美宜佳公司的案涉注册商标是否构成相同或近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，将福天副食店经营的店铺招牌、雨棚及灯牌上使用的“”标识与美宜佳公司第5585266号“”、第1357302号“”商标相比对，“”标识为类似房屋双屋顶形状图形加“福天”文字组成，与美宜佳公司前述商标在构图等方面十分相似，仅在文字部分存在细微差别，容易造成消费者的混淆，二者构成近似。

且美宜佳公司在当地便利店行业具有一定的知名度，其商标中的房屋双屋顶形状图形是“美（M）”的变形使用，有其自身含义，福天副食店使用与案涉注册商标近似的标识具有攀附的故意。

故一审认定福天副食店侵犯了美宜佳公司的案涉注册商标，并无不当，本院予以维持。

关于停止侵权，福天副食店未举证证明，本院不予采信。

关于赔偿金额。

美宜佳公司为本案公证取证、委托律师进行诉讼等必然产生合理开支，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权费用等情况，判令福天副食店赔偿美宜佳公司包括合理开支在内的经济损失共计12000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人福天副食店的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人东莞市桥头福天副食店负担（已预交）。

本判决为终审判决。