广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3534号上诉人（一审被告）：广州市白云区龙显精细化工厂，住所地广东省广州市白云区**。

投资人：陶森，男，汉族，住广西桂平市************。

委托诉讼代理人：廖开喜，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市白云联佳精细化工厂，住所地广东省广州市白云区********。

法定代表人：张燕芬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾春，男，汉族，住湖北省松滋市*************，系该公司员工。

上诉人广州市白云区龙显精细化工厂（以下简称龙显精细化工厂）因与被上诉人广州市白云联佳精细化工厂（以下简称联佳精细化工厂）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初932号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

龙显精细化工厂上诉请求：撤销（2020）粤0111民初932号民事判决书第一项、第二项及诉讼费分担判项，驳回联佳精细化工厂全部诉讼请求；

本案一审、二审诉讼费由联佳精细化工厂承担。

事实和理由：一、龙显精细化工厂从未生产过被诉侵权商品，一审法院判决龙显精细化工厂停止生产被诉侵权商品并赔偿联佳精细化工厂80000元，是认定事实错误，是错判，请求二审法院查明后依法改判。

1.根据谁主张谁举证规则，本案是联佳精细化工厂主张龙显精细化工厂生产了被诉侵权商品，但本案联佳精细化工厂只举证了龙显精细化工厂曾经备案而后因需整改而被注销的备案证据，以及其在淘宝网购买被诉侵权商品的证据。

这些证据根本无法证明龙显精细化工厂生产了被诉侵权商品；

2.龙显精细化工厂曾受“美郦珈”商标权人委托，拟生产美郦珈活泉水密码水氧活能面膜。

龙显精细化工厂于2015年6月14日在国产非特殊用途化妆品平台备案，但因需整改，龙显精细化工厂最终没有与“美郦珈”商标权人达成委托生产协议。

龙显精细化工厂根本没有生产过当时报备的产品，该备案也已被注销，一审法院以此认定龙显精细化工厂生产了被诉侵权商品是认定事实错误；

3.龙显精细化工厂尚未对被诉侵权商品冒用龙显精细化工厂厂名、厂址行为维权，不能据此推定被诉侵权商品就是龙显精细化工厂生产的。

龙显精细化工厂是在收到联佳精细化工厂起诉材料后才知道有本案侵权。

龙显精细化工厂自2008年9月28日注册成立后均是守法经营，从未有过违法犯罪行为，也从未生产过被诉侵权商品。

龙显精细化工厂的产品没有在网上销售，龙显精细化工厂对网店经营特别是网上投诉不清楚。

收到起诉材料，知道有冒用龙显精细化工厂厂名、厂址行为后，龙显精细化工厂的投资人曾到工商行政部门投诉，由于没有具体侵权人信息，行政部门未受理。

龙显精细化工厂庭上也明确表示要追究冒用龙显精细化工厂厂名、厂址的侵权责任。

由于龙显精细化工厂是小厂，维权成本高，即使龙显精细化工厂放弃追究该冒用行为人责任，法院也不能据此认定被诉侵权商品就是龙显精细化工厂生产的。

二、被诉侵权商品不构成侵权。

被诉侵权商品外观包装与联佳精细化工厂涉案注册商标产品完全不同，根本不会造成混淆误认。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项明确规定“容易导致混淆的”才属于侵犯注册商标专用权的行为。

1.被诉侵权商品外观包装与联佳精细化工厂的商标根本不同，被诉侵权商品正面及背面显著位置均大字体印上“美郦珈”中英文商标；

2.被诉侵权商品正面及背面中所用的“水密码”与联佳精细化工厂第7792149号、第9881317号注册商标相比，仅在读音、含义部分基本一致，两者的字形、字体根本不同，被上诉人“水密码”注册商标是“水密码”的图形及艺术字体，不是“水密码”普通文字，具有明显的艺术字色彩，而被诉侵权商品的“水密码”字样仅是普通字样，两者的字体完全不同。

可见，两者外形差异显著，不应认定构成近似。

相关公众只要稍加留意即可发现两者的不同，并不会因被诉侵权商品标有“水密码”字样就和被上诉人涉案注册商标商品产生混淆和误认；

3.被诉侵权商品正面及背面标注的产品名称为“活泉水密码水氧活能面膜”，在一长串的产品名字中根本没有突出“水密码”字样。

综上所述，龙显精细化工厂没有生产过被诉侵权商品，被诉侵权商品也根本不存在侵犯联佳精细化工厂涉案注册商标专用权行为。

另补充：联佳精细化工厂没有起诉销售被诉侵权商品的经销商，无法查明本案被诉侵权商品的生产厂家；

双方经营场所都在广州市白云区太和镇，相隔几公里的路程，如果龙显精细化工厂生产了本案被诉侵权商品，联佳精细化工厂肯定会到工商局举报，由工商局查处，但本案没有工商查处的相关资料，所以联佳精细化工厂没有证据证明龙显精细化工厂生产了本案被诉侵权商品。

联佳精细化工厂辩称：1.本案是民事纠纷，联佳精细化工厂享有相关的诉讼权利，不起诉经销商是其权利的选择，也无法找到经销商与龙显精细化工厂的关系；

2.联佳精细化工厂没有举报龙显精细化工厂假冒生产的义务，龙显精细化工厂有权举报。

联佳精细化工厂作为被侵权方，是否冒名，由谁举证与联佳精细化工厂无关；

3.现有证据已经能够证明被诉侵权商品是龙显精细化工厂生产的。

本案中提交的备案信息、被诉侵权商品实物以及条码追溯证据，已经能够证明龙显精细化工厂实施了生产被诉侵权商品的行为。

龙显精细化工厂辩称他人冒用其厂名、厂址生产被诉侵权商品是为了推脱责任；

4.被诉侵权商品侵害了涉案注册商标专用权。

被诉侵权商品上的侵权标识属于商标性使用，该标识也与涉案注册商标构成相近，且被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用类别相同，以消费者一般注意力，被诉侵权标识的使用能产生混淆和误认，或让消费者认为侵权商品的来源与涉案注册商标存在某种联系。

被诉侵权商品与联佳精细化工厂的注册商标商品的产地均为广州市白云区，且涉案注册商标不仅具有显著性，还已成为广州市、广东省乃至全国的知名商标，被国家商标局和法院个案中认定为驰名商标。

联佳精细化工厂向一审法院起诉请求：1.龙显精细化工厂立即停止生产、销售侵害联佳精细化工厂商标专用权的产品，销毁侵权商品；

立即删除、封停网络平台上侵权商品的宣传展示信息和销售该产品；

2.龙显精细化工厂赔偿因生产、销售侵害联佳精细化工厂“水密码”注册商标专用权的经济损失50万元；

3.龙显精细化工厂承担联佳精细化工厂查证、制止龙显精细化工厂侵权行为的合理费用5000元（包括交通、公证、鉴定、购买侵权商品费、律师费）；

4.龙显精细化工厂承担本案诉讼费、保全费、执行费等应当由龙显精细化工厂承担的费用。

一审法院认定事实：一、关于涉案商标的注册及其品牌知名度情况第7792149号“”商标注册人为联佳精细化工厂，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日，核定使用商品为第3类，包括肥皂、洗发液、护发素、洗面奶、浴液、化妆品、去斑霜、香精油、牙膏、香（截止）。

第9881317号“”商标注册人为联佳精细化工厂，注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日，核定使用商品为第3类，包括洗面奶、化妆品、去斑霜、护肤用化妆剂、化妆用雪花膏、化妆剂、化妆粉、皮肤增白霜、防晒剂、美容用面膜、化妆用收敛剂、双眼皮胶、牙膏、香、动物用化妆品、清洁制剂、上光剂、砂纸、香料（截止）。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2015]85号《关于认定“水密码及图”商标为驰名商标的批复》，认定联佳精细化工厂使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品商品上的“水密码及图”注册商标为驰名商标。

联佳精细化工厂为证明其企业及“水密码”商品的知名度，另向一审法院提交了荣誉证书（包括广东省著名商标证书、广州市著名商标证书、诚信企业证书、最具影响力企业证书等），国家工商行政管理总局对与“水密码”商标近似的商标不予注册的决定或无效宣告的裁定等证据。

二、关于联佳精细化工厂主张的龙显精细化工厂侵权情况2018年5月15日，联佳精细化工厂的委托代理人在店铺名为“纯天然海藻面膜经营店”购买了面膜一盒，订单快照显示，商品名称为“包邮正品美郦珈活泉水密码水氧活能面膜天然蚕丝面膜5片装”，价格为55元。

联佳精细化工厂主张其从该淘宝店铺购买的面膜为被诉侵权商品。

经查验联佳精细化工厂提交的产品实物，显示：产品外包装正面及背面均标注“美郦珈”及“活泉水密码水氧活能面膜”字样，背面标注“广州市白云区龙显精细化工厂”“地址：广州市白云区太和谢家庄望岗岭自编18号”及卫生许可证、生产许可证等信息，侧面标注限用日期为2020年9月8日。

经联佳精细化工厂举证，“美郦珈活泉水密码水氧活能面膜”于2015年6月14日经国产非特殊用途化妆品备案，生产企业为龙显精细化工厂，备案编号为粤G妆网备字2015061859。

2016年11月3日，对龙显精细化工厂进行了备案后检查，检查结果为责令改正。

2016年12月29日，该备案被注销。

经查看上述备案产品的包装平面图，外包装正面及背面均标注有“美郦珈”及“活泉水密码水氧活能面膜”字样，背面标注“广州市白云区龙显精细化工厂”及其他信息，整体外观与被诉侵权商品完全一致。

庭审中，联佳精细化工厂明确其主张的是第7792149号“”、第9881317号“”注册商标专用权，被诉侵权商品为龙显精细化工厂生产、销售的经备案的“美郦珈活泉水密码水氧活能面膜”产品，上述产品外包装使用的“活泉水密码”字样，属于商标性使用，其中“水密码”三字与联佳精细化工厂上述商标的读音、含义、字体均一致，构成近似。

对此，龙显精细化工厂表示第一次看见侵权商品实物，该产品不是其生产的，产品上标注的厂址厂名是被冒用的，且认为其备案并没有备案成功，也没有QS证，所以不可能生产被诉侵权商品，明确其至今为止都未就厂址厂名被冒用的情况向行政部门投诉或向法院提起诉讼。

联佳精细化工厂另提交了淘宝平台实时搜索截图以及（2019）粤广海珠第37311号公证书，公证书显示“纯天然海藻面膜经营店”淘宝店铺仍然在销售与被诉侵权商品外观基本一致的面膜，价格为55元，累计评论为2条，交易成功为0件。

三、其他查明的事实联佳精细化工厂主张其支出的合理费用5000元包括公证费及调查取证费若干，但未能提交相应的票据。

另查，龙显精细化工厂为个人独资企业，成立于2008年9月28日，经营范围为化妆品制造、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售。

上述事实，有生产许可证、荣誉证书、驰名商标的批复、不予注册的决定、无效宣告请求裁定书、化妆品备案查询信息、产品实物、淘宝交易信息截图、订单快照、公证书、工商登记信息以及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，联佳精细化工厂是第7792149号“”、第9881317号“”商标的注册人，该注册商标专用权处于有效期内，依法应予以保护。

本案中，联佳精细化工厂主张龙显精细化工厂生产、销售被诉侵权商品，对此提交有产品实物、国家食品药品监督管理总局国产非特殊用途化妆品备案服务平台查询的截图等证据为证。

龙显精细化工厂对联佳精细化工厂提交的上述证据不持异议，但抗辩其厂址厂名被冒用。

鉴于龙显精细化工厂曾对其作为生产厂家生产的“美郦珈活泉水密码水氧活能面膜”产品进行备案，该备案产品的外包装与本案被诉侵权商品实物基本一致，被诉侵权商品上标注的厂家名称、地址等信息又与龙显精细化工厂的企业登记信息一致，龙显精细化工厂作为专业的化妆品生产企业，在得知网络上有假冒其企业名称的同类产品流通时却未向网络平台管理方投诉或采取其他维权措施，不符合常理，故举证期限内龙显精细化工厂未能提交充足证据证明被诉侵权商品系他人假冒其名义生产的，应承担举证不能的不利法律后果。

因此，一审法院依法认定龙显精细化工厂生产了被诉侵权商品。

联佳精细化工厂另主张龙显精细化工厂亦销售了被诉侵权商品，但未提交充足证据予以证实，一审法院不予支持。

关于龙显精细化工厂生产被诉侵权商品的行为是否侵犯了联佳精细化工厂享有的涉案注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为面膜，与联佳精细化工厂享有的第7792149号“”、第9881317号“”商标核定使用商品类别相同。

经比对，被诉侵权商品外包装正面及背面标注的“活泉水密码”中包含的“水密码”字样，与第7792149号“”、第9881317号“”注册商标相比，在字形、读音、含义部分基本一致，构成近似；

结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被诉侵权商品与联佳精细化工厂使用上述商标的同类产品产生混淆和误认，使得消费者将被诉侵权商品误认为联佳精细化工厂制造或者联佳精细化工厂许可制造的产品。

因此，龙显精细化工厂生产的被诉侵权商品属于侵害联佳精细化工厂上述涉案注册商标专用权的产品，龙显精细化工厂应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

因本案侵权商品已提交一审法院，联佳精细化工厂无证据证明龙显精细化工厂另保有侵权商品的库存，故对其要求销毁侵权商品的诉讼请求不予支持；

联佳精细化工厂未举证证明网络平台上侵权商品的宣传展示信息及销售行为均是由龙显精细化工厂所作出，故其要求龙显精细化工厂立即删除、封停网络平台上侵权商品的宣传展示信息和销售该产品无事实依据，一审法院亦不予支持。

关于赔偿数额的认定。

在合理费用方面，联佳精细化工厂虽然未举证证实其公证费、调查取证的费用支出，但考虑到联佳精细化工厂确有购买侵权商品并进行公证，客观上必定支出一定费用，故一审法院对联佳精细化工厂主张的合理费用酌情予以支持。

关于经济损失，由于联佳精细化工厂因被侵权所受到的损失或者龙显精细化工厂因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，龙显精细化工厂的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质（仅为生产）、侵权持续时间（备案期间较短）、侵权商品的性质、侵权商品的价格及联佳精细化工厂为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，酌情确定赔偿数额为80000元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年4月26日判决：一、龙显精细化工厂于判决生效之日起立即停止生产侵犯联佳精细化工厂第7792149号“”、第9881317号“”注册商标专用权的产品；

二、龙显精细化工厂于判决生效之日起五日内，赔偿联佳精细化工厂经济损失80000元（含合理费用）；

三、驳回联佳精细化工厂其他的诉讼请求。

本案受理费8850元，由联佳精细化工厂负担7050元，龙显精细化工厂负担1800元。

经本院审理查明，一审查明事实基本清楚，本院予以确认。

本案二审期间，联佳精细化工厂提交了被诉侵权商品的条码追溯打印件。

上述打印件载明：在国家食品（产品）安全追溯平台上，物品编码为6948200173***对应的企业名称为龙显精细化工厂，且条码状态显示“经查，该厂商识别代码已在中国物品编码中心注册，但该产品已经下市”。

龙显精细化工厂认为其只是报备，没有实际生产，被诉侵权商品不是其生产的。

至于谁假冒龙显精细化工厂名义以及条形码的问题，应当追加销售商查明被诉侵权商品的来源。

另查明，被诉侵权商品上显示的商品条码为6948200173***。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、龙显精细化工厂是否生产了被诉侵权商品；

二、被诉侵权商品是否侵害了涉案注册商标专用权。

关于争议焦点一。

联佳精细化工厂在淘宝网上购买的被诉侵权商品上标注了龙显精细化工厂名称、地址及卫生许可证、生产许可证信息，除此之外并未见其他生产厂家信息。

被诉侵权商品名称为“美郦珈活泉水密码水氧活能面膜”，在国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台查询，该商品的生产企业为龙显精细化工厂。

二审联佳精细化工厂提交的国家食品（产品）安全追溯平台查询结果显示，被诉侵权商品上的商品条码6948200173***对应的企业名称为龙显精细化工厂。

虽然上述备案显示已经注销，商品条码对应产品亦显示下架，但是被诉侵权商品对应的生产信息均指向龙显精细化工厂。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，联佳精细化工厂提交的证据已初步证明龙显精细化工厂生产了被诉侵权商品，达到高度盖然性的标准，本院予以支持。

龙显精细化工厂称他人盗用其信息，但是未采取维权措施加以举证，对于龙显精细化工厂的上诉意见，本院不予采信。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，首先，联佳精细化工厂享有权利的第7792149号“”、第9881317号“”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，而被诉侵权商品为面膜，两者使用商品类别相同。

被诉侵权商品外包装正面及背面均显示有“活泉水密码水氧活能面膜”字样，虽然其中的“水密码”字样与其他内容字体及大小相同，但是“水密码”为臆造词，非汉语固定搭配词汇，显著性较高，且非对面膜产品功能或成分的描述，故该“水密码”字样构成了突出使用，具备识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。

将被诉侵权标识中的“水密码”分别与第7792149号“”、第9881317号“”注册商标进行比对，两者在字形、读音、含义均基本一致。

且如上所述，涉案商标显著性较高，联佳精细化工厂的证据亦显示涉案商标具有较高的知名度。

被诉侵权标识的使用，以相关公众的一般注意力为标准，容易对商品的来源产生混淆和误认。

据此，被诉侵权商品构成侵权，一审认定正确，本院予以维持。

综上所述，龙显精细化工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人广州市白云区龙显精细化工厂负担。

本判决为终审判决。