湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12302号上诉人（原审被告）：长沙县黄兴镇高方烟酒商行，住所地湖南省长沙县黄兴镇黄江大道**武广新都华府第******。

经营者：黄杨澜，女，1995年12月5日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地，住所地四川省泸州市龙马潭区南光路泸州国窖广场iv>法定代表人：刘淼。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏雨，湖南豪宇律师事务所实习律师。

上诉人长沙县黄兴镇高方烟酒商行（以下简称高方烟酒商行）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖）侵害商标权纠纷一案，不服长沙县人民法院（2020）湘0121民初6053号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

高方烟酒商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

事实和理由:被上诉人提供的公证书与鉴定证明书记载的事实明显矛盾，一审事实认定错误。

即便构成侵权，一审判赔数额过高，适用法律错误。

泸州老窖辩称，没有相反证据推翻公证书。

商品鉴定是在购买当天、封存前完成的。

经过一审当庭拆封比对，可以确认被诉商品系侵权商品。

上诉人经营时间较长，一审判赔数额合理，符合同案同判的标准。

泸州老窖向一审法院起诉请求:被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品；

被告赔偿原告经济损失及合理开支共计7万元；

诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：泸州老窖系第1719161号“国窖”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类，包含白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2002年2月21日至2012年2月20日，后经核准续展注册有效期延续至2022年2月20日。

泸州老窖系第7351360号“国窖”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类，包含果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2010年8月28日至2020年8月27日。

泸州老窖系第8259056号“国窖”（立体）注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类，包含果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日。

2020年1月17日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2020）湘长华证内字第580号《公证书》，载明：2019年12月31日，泸州老窖委托代理人张亮波向公证处申请办理保全证据公证。

当天，公证员罗某、伍某会同张亮波一同来到湖南省长沙市长沙县××镇××小区门面一家招牌标有“高端烟酒城高方新都城店承接酒席”等字样的店铺内，张亮波以普通消费者的身份微信支付958元购买了一瓶外包装标有“1573国宝窖池群酿造中国·泸州老窖股份有限公司”等字样的商品，公证人员伍某对购物现场进行了拍照。

泸州老窖为公证购买被控侵权商品支出958元，公证费为1000元。

2019年12月31日，泸州老窖出具《鉴定证明书》，载明：高方烟酒商行销售的一瓶经典装国窖1573，样品编号为201901161061v4，经鉴定该酒不是公司产品。

高方烟酒商行系于2017年4月10日注册登记的个体工商户，经营范围包括：预包装食品、烟草制品的零售。

经当庭拆封比对，被控侵权商品与涉案注册商标类别均属于33类酒类，被控侵权商品上的标识与第1719161号、第7351360号注册商标构成相同，属于相同商标。

经过泸州老窖对涉案产品防伪标识、商标、包装盒等辅材进行比对，涉案产品不是泸州老窖生产、包装出厂的产品。

一审法院认为，第1719161号、第7351360号”注册商标处于有效期内，原告作为商标注册人，享有商标专用权，相关权利受法律保护。

被告销售的涉案产品侵犯了原告注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，被告高方烟酒商行应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

原告诉请法院判令被告高方烟酒商行停止侵权行为，有事实和法律依据，应予支持。

原告主张经济损失70000元，未提交被告在侵权期间因侵权所获的利益以及被侵权人在侵权期间因被告侵权所受到的损失的相关证据，符合适用法定赔偿的条件。

综合考虑被告侵权行为的性质、区域位置、期间、涉案标的声誉、原告为制止侵权而支出合理开支等因素，尤其考虑涉案产品系食品酒类，可能危害人体健康，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支40000元。

依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十条第一款、第六十三条第一款及第三款，一审法院判决：一、被告长沙县黄兴镇高方烟酒商行（经营者黄杨澜）立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司商标权的产品；

二、限被告长沙县黄兴镇高方烟酒商行（经营者黄杨澜）于本判决生效之日起5日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失40000元（含合理维权费用）；

三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，减半收取775元，由被告长沙县黄兴镇高方烟酒商行负担500元，由原告泸州老窖股份有限公司负担275元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

根据一审提交在案的（2020）湘长华证内字第580号《公证书》，本院另查明：2019年12月31日，公证书记载的购买过程结束后，张亮波将所购物品交公证员和公证处人员伍某收持，所购商品放置在公证处保管。

2020年1月9日，公证员、公证人员伍某及泸州老窖代理人张亮波从公证员办公室将前述商品取出，由伍某拍照后进行封存，再交张亮波收执。

一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，关于上诉人所述的公证书记录内容与鉴定证明书记录内容存在矛盾的问题，公证书记载购买被诉侵权商品日期为2019年12月31日，鉴定证明书出具时间为购买当日，被诉侵权商品在公证处封存时间为2020年1月9日，记录内容在时间上并无矛盾；

被诉侵权商品交付张亮波收执的过程，虽无照片，但有公证书的文字记录。

在无充分反证推翻公证书效力的情况下，一审法院采信该公证书的记录，并无不当。

关于上诉人所述的判赔数额问题，通过在案证据，本案无法查明权利人的实际损失、侵权人的获利，以及涉案注册商标的许可使用费。

一审法院根据侵权行为的情节及被上诉人维权开支等情况，酌定判赔数额4万元，并无不当。

综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人长沙县黄兴镇高方烟酒商行（经营者黄杨澜）负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　蔡　晓审判员　闵俊伟二〇二〇年十二月八日法官助理田露书记员廖亚娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。