甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘知民终40号上诉人（原审原告）：厦门爱亦锐光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路******。

法定代表人：韩伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵芮，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邬艳凤，经世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临洮县成泓视光验配中心（个体工商户），经营场所甘肃省定西市临洮县洮阳镇阳光家园住宅小区****商铺。

经营者：秦红艳，女，1972年7月13日生，汉族，住址甘肃省临洮县。

委托诉讼代理人：杨玉峰，男，汉族，住甘肃省临洮县洮阳镇文庙巷润苑小区，系秦红艳之子。

上诉人厦门爱亦锐光学有限公司（以下简称爱亦锐公司）因与被上诉人临洮县成泓视光验配中心（以下简称成泓验配中心）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初136号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人赵芮、被上诉人的经营者秦红艳及委托诉讼代理人杨玉峰均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

爱亦锐公司上诉请求：1.撤销定西市中级人民法院（2020）甘11民初136号民事判决第二项，改判为：成泓验配中心赔偿爱亦锐公司经济损失及维权支出合理费用合计5万元；

2.成泓验配中心承担本案的一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实不清。

一、一审法院仅仅依据“成泓验配中心作为零售经营者，其所进商品的外包装盒、眼镜盒及眼镜多处均有‘BOLON’标识”，就“认定其已尽到了谨慎审查及合理注意义务”的理由错误。

上诉人在各地均有经销商和业务员通过正常渠道进行推销正品暴龙产品，而且在暴龙的官方微信及网络上，均有暴龙眼镜辨别真伪的说明或方法，即使是普通人只需稍加留意即可辨别，而被上诉人作为专业的眼镜经营店，应有更高的谨慎审查及合理注意义务。

但一审法院认定成泓验配中心已尽到了谨慎审查及合理注意义务的理由不具有法律公信力。

二、一审法院根据“成泓验配中心在庭审中能够忠实说明其销售‘BOLON’牌太阳镜的提供者，如实向法庭提供兰州腾达眼镜有限公司专用提货单、付款凭证等”，认定其进货途径合法、没有侵权故意的主张成立，属于事实认定不清。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，具体到本案：1.被上诉人在一审庭审中提交的“腾达眼镜提货单”中并没有腾达眼镜或兰州腾达眼镜有限公司的任何印章，无法认定其真实性。

如无印章，任何商家均可自行制作印制含有其他商家相关信息的单据进行举证。

同时该涉案眼镜是否确实从兰州腾达眼镜有限公司取得并未经查证属实，也没有得到兰州腾达眼镜有限公司的认可，并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的说明合法来源免责事由。

2.被上诉人提供的“腾达眼镜提货单”中列明其进货产品为“暴龙”。

而本案涉案商品的商标为“BOLON”，且被上诉人在答辩状中明确表示其仅仅销售过商标为“BOLON”太阳镜，并未销售过“暴龙”牌太阳镜。

3.被上诉人提交的“腾达眼镜提货单”上仅标明品名“暴龙”，并未列明该暴龙眼镜是否为太阳镜或光学镜，亦并未列明型号、色号等规格参数，是否是本案所涉侵权太阳镜还是其他型号、色号太阳镜，无法得知，其提供的证据无法与涉案眼镜形成一一对应关系。

4.一审法院依据微信转账款项认定被上诉人取得涉案眼镜的付款凭证系事实认定错误。

成泓验配中心辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。

1.答辩人虽经营眼镜行业，作为小规模零售商，经营，经营场所位于临洮县城进的商品只能进行表面上的审查，对销售的注册商标专用权的商品，没有能力鉴别真伪。

2.原审认定答辩人进货途径合法正确。

（1）提货单上是否有签章并不是否认该证据真实性的依据。

（2）“BOLON”与“暴龙”虽然一个是字母，一个是文字，但习惯上商家和消费者均读为或写为汉字“暴龙”。

被答辩人认为在提货单中不仅要列明所售产品名称，还必须标明所售产品的类型、型号、色号等规格参数等，不符合中国的国情和交易习惯。

（3）答辩人提供的兰州腾达眼镜有限公司专用提货单来源真实，合法有效。

提货单上记载了兰州腾达眼镜有限公司该公司地址、银行卡号、客户名称、品名、数量、单价、户名等，虽提货单有瑕疵，但并不影响其真实性的认定。

（4）答辩人提供的3份“兰州腾达眼镜有限公司专用提货单”合计金额与其微信支付眼镜的价款不相符，是因为一部分价款系以前进货时的欠款，故该证据合法有效。

二、被答辩人未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或答辩人因侵权所获得的利益，也未提供证据证明其商业声誉因答辩人侵权受到了损害，故原审法院对被答辩人诉请的经济损失不予支持是正确的。

爱亦锐公司向一审法院起诉请求：1.判决成泓验配中心停止销售侵犯第3192360号“”、第10689490号“BOLON”和第3186667号“暴龙”注册商标权的商品；

2.判令成泓验配中心在《定西日报》上除中缝以外的地方刊登声明，以消除影响；

3.判令成泓验配中心赔偿其经济损失及维权支出的合理费用合计5万元；

4.本案诉讼费由成泓验配中心承担。

一审法院认定事实：2011年5月13日，厦门全可实业发展有限公司将第3192360号“”商标转让给厦门雅瑞光学有限公司、香港全可实业发展（国际）有限公司将第3186667号“暴龙”商标转让给厦门雅瑞光学有限公司。

2016年5月21日，厦门雅瑞光学有限公司申请注册第10689490号“BOLON”商标。

上述三类商标核定使用商品类别均为第9类，包括眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜、擦眼镜布等。

2019年3月1日，厦门雅瑞光学有限公司特许授权爱亦锐公司在中华人民共和国区域内使用上述三类注册商标，并授权爱亦锐公司对侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己的名义进行取证、投诉、鉴定、鉴别真伪、诉讼、索赔并获得赔偿款，授权有效期自2019年3月1日至2021年2月28日止。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局认定厦门雅瑞光学有限公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

2019年5月27日，北京市知识产权法院作出的（2016）京73行初6075号行政判决书中认定厦门雅瑞光学有限公司使用在“太阳镜”商品上的“”商标已构成驰名商标，具有极高的知名度和美誉度。

2019年3月13日，成泓验配中心的经营者秦红艳作为客户，从兰州腾达眼镜有限公司进货品名为“暴龙”的太阳镜4副，单价为308元，金额为1232元，进货单号为0001970。

当日成泓验配中心通过微信向兰州腾达眼镜有限公司的尹细晚转账支付15500元，其中包括上述价款1232元。

该进货单载明：兰州腾达眼镜有限公司的经营地址为兰州市城关区红星巷64号（西部国际眼镜城2楼203号），法定代表人为赵聪勇（联系电话：****－873****）等内容。

2019年9月23日，内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处公证员赵敏、助理邢娜及爱亦锐公司的委托代理人邬艳凤到位于定西市临洮县洮阳镇阳光家园住宅小区11幢1-3号商铺的“成泓视光”（临洮县成泓视光验配中心），公证人员对成泓验配中心的门头及店内进行拍照，由邬艳凤购买了“BOLON太阳镜”一副，用微信扫二维码支付价款480元，由公证员将所购太阳镜进行了封存，并于2019年11月26日出具（2019）呼仲证民字第6931号公证书。

爱亦锐公司支付公证费400元。

庭审中，成泓验配中心对（2019）呼仲证民字第6931号公证书公证封存的物品无异议，认为没有必要拆封。

庭审后，爱亦锐公司请求对公证封存的物品进行现场拆封，成泓验配中心同意并进行了现场拆封，长方体纸制包装盒内是皮制眼镜盒，皮制眼镜盒内装太阳镜一副，其中长方体纸制包装盒前、后面、皮制眼镜盒正面以及太阳镜左、右腿外侧、右腿内侧、右镜片上方均有“BOLON”标识。

一审法院认为，爱亦锐公司提交的公证书等证据足以证明厦门雅瑞光学有限公司享有第3192360号、第3186667号、第10689490号注册商标专用权，且厦门雅瑞光学有限公司授权爱亦锐公司有权对侵犯上述注册商标专用权的行为以自己的名义进行取证、投诉、鉴定、鉴别真伪、诉讼、索赔并获得赔偿款。

他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

成泓验配中心未获得上述商标注册权人厦门雅瑞光学有限公司及其授权使用人爱亦锐公司的许可，销售标记“BOLON”商标太阳镜的行为，侵犯了爱亦锐公司享有的上述注册商标使用权，应承担相应的民事侵权责任。

故对爱亦锐公司要求成泓验配中心停止销售侵犯第10689490号“BOLON”、第3192360号“”、第3186667号“暴龙”注册商标权的商品的诉请予以支持。

关于爱亦锐公司要求成泓验配中心在《定西日报》上除中缝以外的地方刊登声明以消除影响的诉请，因成泓验配中心作为小规模零售商，经营，经营场所位于临洮县城锐公司未举证证明其商业声誉因成泓验配中心侵权行为受到损害，故对其该项诉请不予支持。

根据爱亦锐公司所举鉴别证明书可知，鉴别程序及方法相当专业，普通消费者、零售经营者没有知晓并具有该项鉴别技能之法定义务。

本案中，成泓验配中心作为零售经营者，其所进商品的外包装盒、眼镜盒及眼镜多部位均有“BOLON”标识，故应认定其已尽到了谨慎审查及合理注意义务。

同时，成泓验配中心在庭审中能够忠实说明其销售“BOLON”牌太阳镜的提供者，如实向法庭提供进货单、付款凭证等。

故成泓验配中心辩解其进货途径合法，没有侵权故意的主张予以采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，对爱亦锐公司要求成泓验配中心赔偿其经济损失的诉请不予支持。

对爱亦锐公司要求成泓验配中心赔偿其为制止侵权行为支出的公证费、购买商品费等合理开支共计880元的诉请，于法有据予以支持。

综上，爱亦锐公司的部分请求成立，应予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十四条第二款规定，判决：一、临洮县成泓视光验配中心于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第10689490号“BOLON”、第3192360号“”、第3186667号“暴龙”注册商标权的商品；

二、由临洮县成泓视光验配中心于本判决生效后15日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司的合理开支880元；

三、驳回厦门爱亦锐光学有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担350元，临洮县成泓视光验配中心负担700元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实除成泓验配中心从兰州腾达眼镜有限公司购进涉案侵权眼镜的事实有误外，其余事实正确，本院予以确认。

根据双方当事人的上诉意见、答辩意见，结合案件事实，归纳本案二审争议焦点为：成泓验配中心销售的侵权眼镜是否有合法来源。

本院认为，成泓验配中心认可所销售的涉案眼镜侵害了爱亦锐公司所诉的注册商标专用权，其销售行为属于侵权行为。

故本案二审主要审查成泓验配中心销售的侵权眼镜是否有合法来源，是否承担侵权赔偿责任。

本院认为，成泓验配中心二审自认从事眼镜行业经营七、八年时间，按照常理，其应当对眼镜行业的眼镜品牌、价位及进货渠道有一定的了解，本案中的“”或“暴龙”品牌眼镜，在眼镜行业尤其是“太阳镜”品种上，在国内具有较高的知名度，成泓验配中心就进货渠道及该品牌眼镜真伪应当具有一定的审查能力和合理注意义务，因此，其销售涉案侵权眼镜具有一定的过错，应当承担侵权责任。

关于成泓验配中心的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

对于合法取得，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定了四种情形即（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案成泓验配中心所举证据主要为腾达眼镜提货单、微信付款截屏，腾达眼镜提货单上虽有手写的暴龙四副眼镜的内容记载以及印制的腾达公司的地址、电话、银行卡号等信息，但没有成泓验配中心所称的“兰州腾达眼镜有限公司”的印章，而微信转账截屏显示，转账对象为“腾达眼镜尹细晚”，金额为15500元，但无法证明具体转账对象与兰州腾达眼镜有限公司之间的关系，转账时间与提货时间也不一致，转账款额是否包括涉案眼镜款等事实，在没有其他证据能够印证的情况下，不符合以上商标法实施条例的规定，不能证明涉案侵权眼镜的合法来源。

因此，成泓验配中心的合法来源抗辩理由因证据不足不能成立，故一审判决对涉案侵权眼镜具有合法来源的事实认定不当，爱亦锐公司的上诉理由成立。

成泓验配中心应当承担侵权赔偿责任，由于爱亦锐公司要求按照法定赔偿方式进行经济损失赔偿，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本院根据成泓验配中心的过错程度、经营规模、可能会给权利人造成的损失、所在地的经济发展水平及维权合理费用等因素，酌情判处一定赔偿数额。

本案判决生效及执行后，如果成泓验配中心有相应的证据，可依据其与售卖人之间的买卖关系就本案侵权赔偿款项进行追偿。

综上所述，爱亦锐公司的上诉理由成立。

一审判决认定事实部分不清，适用法律及处理不当，应予更正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初136号民事判决第一项、第三项；

二、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初136号民事判决第二项；

三、临洮县成泓视光验配中心于本判决生效后15日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司经济损失及维权合理支出共计6000元；

一审案件受理费1050元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担420元，临洮县成泓视光验配中心负担630元；

二审案件受理费1050元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担420元，临洮县成泓视光验配中心负担630元。

本判决为终审判决。