天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终53号上诉人（原审被告）：天津易湾网络科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新生态城动漫中路**创智大厦1-717（天津志融商务秘书服务有限公司托管第**）。

法定代表人：张德培，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：陈盛，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州缦图摄影有限公司，住所地，住所地浙江省杭州经济技术开发区科技园路******iv>法定代表人：黄逸涵，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：邵俊峰，河北陈玉哲律师事务所律师。

上诉人天津易湾网络科技有限公司（以下简称易湾公司）因与被上诉人杭州缦图摄影有限公司（以下简称缦图公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03民初232号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人易湾公司的委托诉讼代理人陈盛，被上诉人缦图公司的委托诉讼代理人邵俊峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

易湾公司上诉请求：1.撤销天津市第三中级人民法院(2020)津03民初232号民事判决;2.改判驳回缦图公司全部诉讼请求;3.一审、二审诉讼费由缦图公司承担。

主要事实和理由:第一，易湾公司的涉案手机APP未构成商标侵权或不正当竞争。

1.涉案手机APP“海马体证件照相机”与缦图公司的第40类、41类商标相联系的业务在内容、功能、商业模式、客户群体等方面皆有明显差异,两者并非相同或类似商品/服务;缦图公司在使用其第40类、41类商标时常与“HIMO”、海马图标等标识组合使用,与涉案手机APP仅在名称中包含“海马体”字样明显不同,不易使公众产生混淆。

2.从缦图公司提交的所谓实际使用第9类商标的证据来看,缦图公司的相关小程序和手机APP仅仅是一个载体或形式,其实质仍然属于电子商务平台或线下拍摄业务的线上销售渠道性质,不属于第9类商品、服务,缦图公司在该类别中并未实际使用涉案商标,易湾公司不构成侵权。

3.如上所述,缦图公司经营的摄影业务与涉案手机APP在内容、功能、商业模式、客户群体等方面存在明显差异,两者不存在竞争关系,不构成不正当竞争。

第二，原审法院不应支持缦图公司提出的高额赔偿请求。

1.由于缦图公司经营的摄影业务与涉案手机APP存在明显差异,涉案手机APP的客户群体本来就不符合缦图公司相关业务的市场定位,涉案手机APP是否使用“海马体”名称，易湾公司是否开发、经营涉案手机APP都不会对缦图公司的相关业务造成损害。

原审判决在缦图公司未发生实际损失的前提下仍酌定易湾公司赔偿损失,于法无据。

2.即便本案中存在侵权行为,但原审法院既不要求缦图公司提供关于遭受侵权损失的任何初步证据,又拒绝采信易湾公司提交的关于涉案手机APP经营收入方面的证据,径直适用商标法、反不正当竞争法关于人民法院酌定赔偿金额的规定,进而支持缦图公司明显过高的赔偿请求,损害了易湾公司的合法权益。

第三，缦图公司滥用诉讼权利,相关开支不属于合理费用。

缦图公司从未对易湾公司提出任何协商、沟通的要求，滥用救济权利，加重易湾公司的负担,其相关开支本身不应认定为合理费用。

缦图公司辩称，第一，一审判决认定易湾公司构成商标侵权、不正当竞争，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1.涉案手机侵权软件提供的服务目的是为公众提供证件照拍摄服务，包括拍照、排版，被诉侵权软件与缦图公司主营业务为相同、类似服务。

易湾公司使用被诉侵权标识的行为容易导致混淆并且淡化了缦图公司商标，构成侵权。

2.缦图公司在第九类商品上使用了涉案商标，缦图公司开发的多个小程序中使用的海马体字样均能够发挥识别作用。

3.海马体证件照相馆是缦图公司在经营中使用的企业名称，在行业内有一定影响力，易湾公司在软件中使用与海马体证件照相馆等与缦图公司企业名称近似的标识，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，容易引起相关公众误认。

双方有业务的重合之处，有竞争关系。

4.缦图公司持续将海马体使用在相关服务中，具有一定知名度，是具有一定影响力的服务名称。

易湾公司擅自使用与缦图公司具有一定影响的服务名称近似的标识，违反反不正当竞争法第六条第一项，构成不正当竞争行为。

第二，一审法院判决的法律责任正确。

1.被诉侵权行为影响广泛，在8个月中，被诉侵权软件仅在华为手机应用市场上的下载安装量就达到了72万。

2.易湾公司主观恶意明显。

易湾公司在多个网络平台使用缦图公司具有一定知名度的标识。

缦图公司有二百多家直营店，影响广泛，易湾公司应当知道缦图公司标识。

3.目前易湾公司尚未停止侵权。

4.缦图公司涉案商标有较高商业价值。

5.缦图公司为维权支出较高维权费用。

缦图公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令易湾公司立即停止侵犯第15850664号41类“海馬体”商标、第19134517号第40类“海馬体”商标的注册商标专用权的行为，在本案中认定缦图公司注册并使用在第41类“摄影”服务上的第15850664号“海馬体”商标、在第40类“照相排版，照片冲印”服务上的第19134517号“海馬体”商标已经达到驰名的事实，停止侵权行为的方式具体包括：（1）判令易湾公司立即停止使用含有“海马体”文字的被诉侵权软件并删除其在所有平台上发布的相关软件及侵权信息。

（2）判令易湾公司立即变更软件著作权登记号为2018SR896365的软件著作权名称；

2.判令易湾公司立即停止侵犯缦图公司第9类第17527627号“海馬体”商标以及不正当竞争行为，停止侵权行为的方式具体包括：（1）判令易湾公司立即停止使用含有“海馬体”文字的被诉侵权软件并删除其在所有平台上发布的相关软件及侵权信息。

（2）判令易湾公司立即变更软件著作权登记号为：2018SR896365的软件著作权名称；

3.判令易湾公司赔偿缦图公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计100万元；

4.判令易湾公司在《天津日报》和《中国消费者报》上连续3天就其商标侵权及不正当竞争行为刊登声明，消除影响；

5.判令本案的诉讼费用由易湾公司承担。

一审法院认定事实如下：一、关于涉案商标权第15850664号“海馬体”注册商标的注册人为杭州曼图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第41类：摄影；

安排和组织会议；

除广告以外的版面设计；

筹划聚会（娱乐）；

培训；

提供在线录像（非下载）；

微缩摄影；

提供博物馆设施（表演、展览）；

为艺术家提供模特服务；

玩具出租（截止），注册有效期自2016年01月28日至2026年1月27日。

后杭州曼图摄影有限公司变更企业名称为杭州缦图摄影有限公司，上述注册商标于2018年02月02日经核准变更注册人名义为杭州缦图摄影有限公司。

第19134517号“海馬体”注册商标的注册人为杭州缦图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第40类：照相排版；

照片冲印；

图样印刷；

定做材料装配（替他人）；

纸张加工；

服装修改；

艺术品装框；

服装定制；

木器制作；

金属处理（截止），注册有效期自2017年03月28日至2027年03月27日。

第1752767号“海馬体”注册商标的注册人为杭州缦图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第9类：可下载的计算机应用软件；

可下载的音乐文件；

计算机程序（可下载软件）；

平板电脑；

商品电子标签；

无线电设备；

光通讯设备；

网络通讯设备；

电子芯片；

动画片（截止），注册有效期自2016年09月21日至2026年09月20日。

二、关于涉案商标的使用缦图公司成立于2011年11月10日，主要对外提供摄影、照相排版、照片冲印、个人形象设计等服务。

根据缦图公司提供的国家企业信用信息公示系统企业信用信息报告及商业特许经营备案材料显示，缦图公司及其关联公司先后在北京、天津、济南、青岛、烟台、淄博、大连、广州、福州、南宁、昆明、南京、长沙、合肥、深圳、西安、日照、无锡、宁波、苏州、太原、义乌、佛山、成都、东莞、重庆、武汉、芜湖、长沙、上海、厦门、徐州、临沂、郑州、徐州、昆山、沈阳、南通、包头、贵阳、台州等地设立了多家分支机构包括直营店、加盟店，时间跨度主要集中在2018年底至2019年。

根据缦图公司提供的全国部分门店的照片显示，各门店在其显著部位使用了“海馬体照相馆”及“HIMO”标识。

缦图公司提供的证据显示，自2016年起，缦图公司通过海马体照相馆品牌手册、活动案例、品牌营销手册、官网、搜索引擎、自媒体、广告栏等各种形式对“海馬体”、“HIMO”“海马体照相馆”等进行了宣传。

央广视听、钱江晚报、杭州之家、杭州电视台综合频道、国际在线、今日头条、东方头条、TOM、网易网、杭州网、金融界、中金在线、中国视窗网、消费日报、凤凰网、中国青年网、东方财富网、新浪网、搜狐网、中国日报网、中华网、南方网、浙江新闻网、中国经济时报、环球网、新浪网、腾讯新闻、央视新闻公众号等多家媒体对其进行了报道，部分报道中显示了涉案商标标识。

2016年至2019年，缦图公司先后获得了以下荣誉：“中国最佳体验式文创品牌”（2016年）、“年度连锁品牌最佳运营奖”（2017年）、“最佳品质人像摄影品牌”（2017年）、“中国购物中心金鼎奖-年度连锁品牌最佳运营奖”（2017年）、“CCFA金百合最佳营销奖”（2018年）、“2018年杰出影响力原创品牌”（2018年）等。

缦图公司提供了国家税务总局杭州经济技术开发区税务局出具的纳税证明，主张缦图公司于2017、2018、2019年分别纳税1777691.88元、7487362.03元、21897320.89元。

缦图公司提供了杭州正端会计师事务所出具的审计报告，主张缦图公司2016、2017、2018年营业收入约为1900万元、6500万元、29000万元。

三、关于被诉商标侵权行为根据（2019）浙杭网证内字第12715号公证书记载，2019年12月24日，缦图公司委托代理人赵新荷来到中华人民共和国浙江省杭州市互联网公证处，申请保全证据公证。

在该公证处公证员周某工作人员叶丹的监督下，申请人在该处利用该公证处提供的华为手机对申请事项进行了操作，操作过程及相关截屏文件打印后附于该公证书后，并使用该处刻录设备将操作过程中拍摄所得摄像资料刻录至光盘。

该公证书显示华为应用市场手机端应用程序“海马体证件照相机”软件开发运营主体为易湾公司，计算机软件登记公告信息显示登记日期为2018年11月8日，著作权人为天津易湾网络科技有限公司，登记号为2018ＳＲ896365，该软件为下载用户提供证件照片智能编辑服务，截止2019年12月27日，该软件在华为手机应用市场上的安装量已达到72万次。

四、关于损失、费用缦图公司提供的公证费及律师费发票显示其为调查、制止被控侵权行为支付公证费1000元、律师费150000元。

上述事实，有当事人提供的商标注册证、审计报告、宣传手册、网络截屏、荣誉证书、照片、宣传推广合同发票、公证费发票、律师费发票以及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，根据双方当事人陈述和答辩，本案争议焦点为：一、缦图公司要求在本案中认定驰名商标是否具有必要性；

二、易湾公司是否实施了缦图公司主张的注册商标侵权及不正当竞争的行为；

三、若易湾公司的行为构成侵权，应如何承担责任。

一、关于缦图公司要求在本案中认定驰名商标是否具有必要性。

人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《中华人民共和国商标法》以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定的，确有必要认定为驰名商标的商标可以进行驰名商标认定。

在本案中，缦图公司主张被控侵权软件与其主张的商标在类别上既不相同也不类似，为维护其合法权利，本案有进行驰名商标认定的必要性。

但缦图公司要求认定驰名商标的第15850664号商标核定使用的服务类别为第41类，其中包含摄影服务，而被控侵权软件“海马体证件照相机”，该软件的用途即为照相，实际是提供在线摄影服务，与涉案注册商标核定使用服务在类别上属于类似服务。

第19134517号注册商标核定使用的服务类别为第40类，其中包含照相排版、照片冲印等服务，而被控侵权软件“海马体证件照相机”，该软件的用途除照相外，也提供证件照片智能编辑服务，与涉案注册商标核定使用照片排版服务在类别上属于类似服务。

综上，缦图公司第15850664号、19134517号注册商标与被控侵权软件“海马体证件照相机”相比，二者无论相关公众对商品类型的一般认知，还是根据《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》上的分类，均可以认定属于类似商品（服务），在此基础上，对于是否构成商标侵权可依据商标法第五十七条的相关规定作出判断，故本案没有必要对上述涉案注册商标是否构成驰名商标作出认定。

缦图公司要求认定驰名商标的主张，不能成立。

二、关于易湾公司是否实施了缦图公司主张的商标侵权及不正当竞争的行为。

经核准注册的商标，其商标专用权受法律保护。

本案中，缦图公司为第15850664号“海馬体”、第19134517号“海馬体”、第17527627号“海馬体”注册商标的权利人，他人未经许可或授权，不得擅自使用该商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

……”在本案中，缦图公司第15850664号商标核定使用的服务为第41类、第19134517号注册商标核定使用的服务为第40类，如前所述，被控侵权软件“海马体证件照相机”提供的服务与上述涉案注册商标的服务属于类似服务。

缦图公司第17527627号注册商标核定使用商品为第9类，包含可下载的计算机应用软件等，而被控侵权软件“海马体证件照相机”，该商品为计算机软件，与第17527627号注册商标属于相同商品。

涉案注册商标均为“海馬体”，被控侵权软件“海马体证件照相机”使用了“海马体”，与注册商标“海馬体”相比，二者在读音、含义上均相同，仅“马”字存在繁体、简体的差别，故二者属于近似商标。

易湾公司的上述行为，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为双方存在特定联系，导致混淆。

综上，易湾公司的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了注册商标专用权。

易湾公司关于其行为不构成商标侵权的主张，不能成立。

关于缦图公司主张易湾公司在被诉侵权软件擅自使用缦图公司特许经营店铺名称“海马体照相馆”相似的名称，属于不正当竞争的主张。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”本案中，缦图公司主要对外提供摄影、照相排版、照片冲印、个人形象计等服务，易湾公司运营的“海马体证件照相机”，业务范围为证件照的拍摄和智能编辑服务，双方业务范围有重合之处，具有竞争的关系。

缦图公司自2011年11月10日成立以来，在全国各地设立了多家“海马体照相馆”特许加盟店和直营店，使用了“海马体照相馆”的名称与标识，主要经营证件照相业务，故“海马体照相馆”是缦图公司在经营中使用的店铺名称，属于缦图公司企业名称范畴。

缦图公司对“海马体照相馆”通过网络、自媒体、广告等形式对相关业务进行了大量的宣传，获得了多项荣誉，在行业内具有一定的影响力。

易湾公司在其运营的“海马体证件照相机”软件中使用与缦图公司的“海马体照相馆”相近似的名称，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为双方存在特定联系，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的不正当竞争的行为。

易湾公司关于其不构成不正当竞争行为的主张，不能成立。

三、关于易湾公司应如何承担责任。

易湾公司在其运营的“海马体证件照相机”中使用了“海马体”，构成了商标侵权及不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵害，易湾公司应当立即停止在其运营的“海马体证件照相机”中使用“海马体”。

同时，只要停止使用“海马体”，涉案软件即不构成商标侵权及不正当竞争，故对于缦图公司要求易湾公司删除涉案软件的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于缦图公司主张易湾公司变更著作权登记的诉讼请求，《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中易湾公司的著作权登记行为既不属于商标性使用的范畴，也不属于具有区分商品（服务）来源作用的经营性行为，只要易湾公司在经营中停止使用“海马体”，即可达到本案中制止商标侵权及不正当竞争的目的，故对于缦图公司要求易湾公司变更著作权登记的主张，一审法院不予支持。

关于消除影响，缦图公司要求易湾公司在《天津日报》和《中国消费者报》上连续3天刊登声明，消除影响。

缦图公司虽提供证据证明易湾公司存在商标侵权及不正当竞争行为，但未提供充分证据证明易湾公司的行为对其造成不良影响及严重程度，故对缦图公司关于消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，易湾公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，由于权利人因被侵权所受到的损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑上述侵权行为的性质、期间、范围、后果及缦图公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定易湾公司赔偿缦图公司经济损失及合理开支共计700000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第四款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，判决：“被告天津易湾网络科技有限公司自本判决生效之日起立即停止实施侵害杭州缦图摄影有限公司第15850664号、第19134517号、第17527627号注册商标专用权的行为；

二、被告天津易湾网络科技有限公司自本判决生效之日起立即停止实施对杭州缦图摄影有限公司的不正当竞争行为；

三、本判决生效之日起十日内，被告天津易湾网络科技有限公司赔偿原告杭州缦图摄影有限公司经济损失及合理开支共计700000元；

四、驳回原告杭州缦图摄影有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告杭州缦图摄影有限公司负担2070元，被告天津易湾网络科技有限公司负担11730元。

”本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：第一，缦图公司主张易湾公司实施的商标侵权及不正当竞争行为是否成立；

第二，一审法院判决易湾公司承担的赔偿数额是否适当。

一、缦图公司主张易湾公司实施的商标侵权及不正当竞争行为是否成立缦图公司为涉案第15850664号“海馬体”、第19134517号“海馬体”、第17527627号“海馬体”注册商标的权利人，该商标目前处于有效期内，应依法予以保护。

关于易湾公司是否构成商标侵权问题。

本案中，缦图公司第15850664号商标核定使用的服务为第41类、第19134517号注册商标核定使用的服务为第40类，而被诉侵权软件“海马体证件照相机”提供的服务与上述涉案注册商标的服务属于类似服务。

缦图公司第17527627号注册商标核定使用商品为第9类，包含可下载的计算机应用软件等，而被诉诉权软件“海马体证件照相机”，该商品为计算机软件，与该注册商标属于相同商品。

由于涉案注册商标均为“海馬体”，被诉侵权软件“海马体证件照相机”使用了“海马体”，与注册商标“海馬体”相比，二者在读音、含义上均相同，仅“马”字存在繁体、简体的差别，故二者构成近似商标。

易湾公司的上述行为，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为双方存在特定联系，导致混淆。

因此，原审法院认为易湾公司的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了注册商标专用权，并无不当。

因此，易湾公司关于其行为不构成商标侵权的主张，本院不予支持。

关于易湾公司是否构成不正当竞争问题。

本案中，缦图公司主要对外提供摄影、照相排版、照片冲印、个人形象设计等服务，而易湾公司运营的“海马体证件照相机”，业务范围为证件照的拍摄和智能编辑服务，双方具有竞争的关系。

缦图公司自2011年11月10日成立以来，在全国各地设立了多家“海马体照相馆”特许加盟店和直营店，使用了“海马体照相馆”的名称与标识，主要经营证件照相业务，故“海马体照相馆”是缦图公司在经营中使用的店铺名称，属于缦图公司企业名称范畴。

缦图公司对“海马体照相馆”通过网络、自媒体、广告等形式对相关业务进行了大量的宣传，获得了多项荣誉，在行业内具有一定的影响力。

易湾公司在其运营的“海马体证件照相机”软件中使用与缦图公司的“海马体照相馆”相近似的名称，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为双方存在特定联系，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的不正当竞争行为。

故原审法院认定易湾公司构成不正当竞争，并无不当，因此，易湾公司关于其不构成不正当竞争的主张，本院不予支持。

二、一审法院判决易湾公司承担的赔偿数额是否适当本案中，易湾公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，由于权利人因被侵权所受到的损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑上述侵权行为的性质、期间、范围、后果及缦图公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定易湾公司赔偿缦图公司经济损失及合理开支共计700000元，并无不当。

因此，对易湾公司关于赔偿数额过高的主张，本院不予支持。

综上所述，易湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人天津易湾网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄砚丽审判员　　王　倩审判员　　董声洋二〇二一年四月六日书记员　　张　楠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。