上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终167号上诉人(原审原告)上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：吴坚，总经理。

委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡龙飞，浙江若屈律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)成都市新都区冠生园食品有限责任公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：郑晓燕，总经理。

委托诉讼代理人：陈浩，四川信诺达律师事务所律师。

上诉人上海冠生园食品有限公司(以下简称上海冠生园公司)因与被上诉人成都市新都区冠生园食品有限责任公司(以下简称新都冠生园公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初20800号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人杨芳、蔡龙飞，被上诉人的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人上海冠生园公司上诉请求：1、请求法院判决撤销一审判决第二项、第三项；

2、请求法院判决支持上诉人一审诉讼请求第二项、第三项、第四项。

上诉事实与理由：一、一审法院认为被上诉人整体使用第XXXXXXX号注册商标及申请“www.xdgsy.com.cn”不构成对上诉人注册商标专用权的侵害,既是事实认定错误,也是适用法律错误。

(一)被上诉人对“新都冠生园出品”文字并不具有商标专有权,其使用不得损害他人的在先权利。

本案中被上诉人注册的第XXXXXXX号注册商标,商标注册证上明确了对“新都冠生园出品”字样放弃了专用权,即被上诉人对该文字既不具有独占使用权也不具有处分权更不具备禁用权。

因此,被上诉人对“新都冠生园出品”文字不具备商标性使用的合法基础，被上诉人在其企业建筑物上使用“冠生园”及在域名中使用“gsy”字样均构成商标侵权;(二)“冠生园”作为商标性使用最早开始于上世纪20年代并持续至今,上诉人商标经过多年的使用、宣传与维护,至被上诉人取得“冠生园”字号时已经具有极高的市场知名度,一审法院显然忽略了上诉人“冠生园”商标及字号已经具有的市场影响力及被上诉人在使用“新都冠生园出品”字样的主观攀附故意。

被上诉人与重庆冠生园取得有偿联营,联营不到一年时间后取得“冠生园”字号,根据《企业名称登记管理规定》的相关规定，联营结束后不能继续使用一方字号，被上诉人基于授权取得“冠生园”字号，其目的就是为了攀附，因此,被上诉人的主观故意可追溯至联营始。

(三)被上诉人自2008年起多次注册含有“冠生园”字样的注册商标均未通过审核,一审法院在事实部分未予表述,忽略了被上诉人攀附的主观恶意。

二、一审法院认为被上诉人取得“冠生园”字号有其历史渊源与时代背景,不具有恶意,并且具有一定规模与生产能力,具有正当性。

属于事实认定不清,适用法律错误。

(一)与被上诉人前身联营及许可字号的重庆冠生园,与上诉人不存在历史渊源,因此,被上诉人取得“冠生园”字号本身不具有正当性。

重庆冠生园食品有限责任公司有可能是与原告存在历史渊源的企业，但目前登记为“重庆冠生园”的食品企业有三家，其他两家可能还存在侵犯上诉人商标权及字号权的侵权行为。

重庆冠生园于1986年在乳制品上申请注册了“冠”字图形商标,后被无效,现重庆冠生园的主体资料也无法从工商信息网上查询,因此可知,重庆冠生园本身即是侵权企业,既侵犯“冠生园”字号也侵犯了他人的在先商标而被无效。

一审法院在没有客观证据的前提下,仅凭地址相同,就主观认为本案许可字号的“重庆冠生园”即是与上诉人有历史渊源的关联企业,显然属于事实认定不清。

“重庆冠生园”是否具有合法使用“冠生园”字号并且能够对外许可字号,该部分的举证责任在被上诉人,被上诉人在整个一审阶段均未能举证证明,其举证不能的不利后果应当由被上诉人承担。

根据被上诉人提交的证据可知,新都蕊春园食品厂与重庆冠生园食品公司签订的《联营协议》是开办联营企业的依据,依《联营协议》向工商登记机关申请联营企业的时间为1992年2月1日,根据“新都县军屯乡企业管理办公室”及“新都县乡镇企业管理局文件”“企业法人章程”“工商企业开业登记资金信用证明”“验资证明”以及由新都县军屯乡戴家村出具的“证明”均可以说明当时申请的联营企业名称为“重庆市冠生园食品厂新都联营厂”(以下简称重庆冠生园联营厂),而根据1992年1月21日颁发的卫生许可证可知,在重庆冠生园联营厂申请前“新都冠生园食品联营厂”(以下简称新都联营厂)已经存在,新都联营厂于1992年9月1日向工商申请变更登记,变更后的企业名称为“新都县冠生园食品厂”,即被上诉人的前身。

因此,被上诉人的前身并非依据《联营协议》登记的联营厂,被上诉人前身的设立没有合法基础,之后的名称变更登记也无合法基础,即被上诉人的企业字号没有合法基础。

(二)字号的授权违反了法律规定,损害了上诉人的在先权利,应为无效。

根据《联营协议》约定,联营企业的经营范围为糕点食品加工,签订时间为1991年10月29日,而双方解除联营协议的时间为1992年9月1日,短短一年不到的时间,甚至连一个月饼生产周期都不到,即结束联营而签订了许可“冠生园”字号的协议,可见其真实目的是为了获得“冠生园”字号而非联营。

因此,该行为可以认定为以合法的形式掩盖了非法的目的；

(三)认定是否构成不正当竞争应当考虑是否违反了公平、诚信原则,是否扰乱了市场竞争秩序,与取得驰名商标时间及老字号的取得时间并没有太大的关联性。

(四)被上诉人的企业名称已经事实上造成了相关公众的混淆、误认。

被上诉人的销售范围与上诉人的销售范围重叠,其经营不仅限于当地,即使在当地,也会造成相关公众的混淆误认。

被上诉人在官网上,在公众号上,在订货会上,多处突出使用“传承百年”、“百年经典”、“一百年的守望”等宣传用语,其主观目的就是搭上诉人的百年历史,让相关公众误认为被上诉人即是历史上的“冠生园”。

三、一审法院认定被上诉人具有一定的生产规模,且日产月饼2万盒的前提下,认定的赔偿数额明显过低,与客观事实不符,与现阶段倡导的保护知识产权的国家政策相背。

被上诉人新都冠生园公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；

二、被上诉人使用“冠生园”字号不具有攀附故意，而是具有基于联营关系的历史性、正当性。

被上诉人使用含有“冠生园”三个字作为字号最早时间可以追溯到1991年10月，当时被上诉人还叫新都蕊春园食品厂，和重庆冠生园食品公司签订的《联营协议》中，双方暂时拟定联营企业名为“新都冠生园食品联营厂”，1992年2月，被上诉人申请登记企业法人时，申请企业名称为“重庆市冠生园食品厂新都联营厂”，最终核准名称为“新都县冠生园食品联营厂”。

1992年9月，联营终止后，重庆冠生园食品公司准许被上诉人更名为“新都县冠生园食品厂”。

1999年2月，被上诉人申请改制被许可后，申请设立“新都冠生园食品有限责任公司”，2006年4月，更名为“成都市新都区冠生园食品有限责任公司”并沿用至今。

被上诉人于2020年6月22日，在重庆市市场监督管理局官方网站留言求助，求助内容是咨询“重庆冠生园食品公司”和“重庆冠生园食品有限责任公司”的关系，6月28日，重庆市渝中区市场监督管理局的工作人员电话回复称“重庆冠生园食品公司原为全民公有制企业，后因企业改制改成了重庆冠生园食品有限责任公司”，该情况与被上诉人前期了解到的情况一致，也印证了两个公司的住所地均为“重庆市渝中区民权路**”应是同一家公司的事实。

因此，被上诉人使用含有“冠生园”字样作为企业字号进行工商登记时，受行政区划限制，与上诉人的商标及字号并不冲突，被上诉人注册使用“冠生园”三个字作为企业字号并无不当。

三、关于侵权赔偿金的数额问题。

被上诉人并非每天都在生产月饼，月饼的品牌除了被控侵权产品外，还有部分是被上诉人的自有品牌“新冠”、“禧月坊”以及代加工产品，由于销路问题，被上诉人每天的产能并不能达到2万盒/天，公司网站上宣传也不能如实反应公司的实际产能，故被上诉人认为一审判决赔偿的金额合理。

上海冠生园公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令新都冠生园公司立即停止侵害上海冠生园公司的第246111号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权行为；

二、判令新都冠生园公司立即停止使用并注销网站域名：www.xdgsy.com.cn；

三、判令新都冠生园公司立即停止使用“冠生园”作为企业字号的不正当竞争行为，并责令其限期更改企业名称，且变更后的企业名称不得含有“冠生园”字样；

四、判令新都冠生园公司赔偿上海冠生园公司经济损失及合理费用共5,000,000元；

五、判令新都冠生园公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：(一)冠生园字号的历史沿革1918年，冼冠生先生和上海梨园界四位艺人在上海创办“冠生园”，自产自销蜜饯、糖果，兼营粤式茶食。

1923年，冠生园改组为股份有限公司。

1928年，冠生园陆续在南京、汉口、重庆、天津、贵阳、昆明等地创设分店或分公司。

1956年，冠生园实行公私合营，并更名为冠生园食品厂，成为国有企业。

冠生园股份有限公司解体，上海总部一分为三，各地分店企业均隶属于地方，与上海冠生园再无关系，只有冠生园字号被保留。

1976年，上海爱民食品厂并入冠生园。

1987年，上海长征食品厂并入冠生园食品厂，成立了上海冠生园食品总厂，继而又组建成立上海冠生园食品联合总公司。

1993年，上海冠生园食品联合总公司与上海冠生园食品总厂、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂合并成立了资产经营一体化的冠生园(集团)总公司。

1996年，上海工商冠生园实现合并，统一字号，冠生园(集团)有限公司改制成立。

1997年，上海冠生园食品有限公司(即上海冠生园公司)成立，注册资本80,871.4万元，经营范围为实业投资、食品生产、文教体育用品、服装的销售、烟草专卖零售，食品流通。

案外人上海冠生园益民食品有限公司系上海冠生园公司全资子公司，负责生产冠生园品牌的月饼。

(二)上海冠生园公司涉案商标及其知名度的相关情况第246111号“”商标于1985年5月30日申请注册，于1986年3月15日核准注册，核定使用商品为第30类，包括谷制品、面制品、快餐食品。

2002年6月10日，冠生园(集团)有限公司受让该商标。

经续展，该商标的注册有效期至2026年3月14日。

第XXXXXXX号“”商标于2008年8月13日由冠生园(集团)有限公司申请注册，于2010年5月14日核准注册，核定使用商品为第30类，包括月饼、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃等，注册有效期至2020年5月13日。

第XXXXXXX号“”商标于2000年2月28日由冠生园(集团)有限公司申请注册，于2001年6月21日核准注册，核定使用商品为第30类，包括面包、面粉制品等。

经续展，该商标的注册有效期至2021年6月20日。

2000年9月27日，国家商标局认定“冠生园”商标为驰名商标，所附图样为“冠生园”文字及“生”字图案。

2006年，商务部以09045号证书认定“冠生园”注册商标为“中华老字号”。

2004年8月，上海冠生园益民食品有限公司生产的月饼在2004中国著名月饼品牌评议推举活动中被评选为中国名饼；

2007年、2012年、2015年，上海冠生园益民食品有限公司生产的冠生园广式月饼分别荣获2007、2012、2015年度上海名优食品；

2008年、2013年、2014年、2015年、2017年，上海冠生园益民食品有限公司的生字牌冠生园月饼分别被评选为2008、2013、2014、2015、2017中国月饼文化节“中国名饼”；

2017年8月，上海冠生园益民食品有限公司生产的上等豆沙、香浓椰蓉等月饼荣获2017上海名特优月饼。

2012年5月27日，上海冠生园公司经受让取得上述3个涉案商标专用权。

(三)被控侵权行为的相关情况1.新都冠生园公司官网与微信公众号2018年7月5日，案外人杭州来杨知识产权代理有限公司(以下简称来杨知产代理公司)向杭州市西湖公证处申请对有关网页内容办理保全证据公证。

当日，该处公证员、工作人员及代理人陈毕弘一同来到公证处，在公证员、工作人员的监督下，由陈毕弘在公证处电脑上网进行相关操作：打开浏览器，在地址栏输入www.xdgsy.com.cn。

进入该网址网页后，点击“关于我们-企业介绍”，在该页面可见，“公司简介：成都市新都区冠生园食品有限责任公司始建于1989年，座落于中国四川成都食品之乡军屯，是一家专业从事月饼、粽子研发、生产、销售一体的企业。

公司初始注册资金200万元，拥有固定资产8000余万元，自有厂房及办公用地面积60000余平方米，员工2000余人，中高级管理人员100余人，专业技术人员50余人，月饼生产能力已达2800吨以上，日产各类礼盒装产品20000余盒，经过二十余载的持续经营……”。

再依次点击“新闻动态-公司新闻”、“新冠头条：2018年月饼新品发布会完美落幕”处的“查看更多”，在该页面所附宣传海报中可见“新冠让相聚更甜蜜新都冠生园出品”、“”(右侧一行字为“新都冠生园出品”)、“”等内容，在该发布会的背景墙照片中可见“2018新都冠生园月饼新品发布会”、“”、“”、“”等内容。

该公证同时对上述网站的ICP备案情况进行了查询，其主办单位名称为成都市新都区冠生园食品有限责任公司，审核通过时间为2018年5月17日。

以上保全内容均现场截屏并彩色打印。

同年7月17日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第5976号公证书。

审理中，新都冠生园公司确认上述网站系其注册并运营的公司官网。

2018年7月5日，来杨知产代理公司同时向杭州市西湖公证处申请对其浏览手机微信公众号中部分内容的过程办理保全证据公证。

当日，在该公证处，在公证员、工作人员监督下，由陈毕弘在公证处提供的手机上进行相关操作：登录手机微信，依次点击右上角“+”、“添加朋友”、“公众号”，在搜索框内输入“新都冠生园食品”，点击“搜索”，出现新页面，点击从上往下第一行，出现新页面。

再点击相关页面中的“新冠头条：2018年月饼新品发布会完美落幕”，所附宣传海报、背景墙照片等内容均与(2018)浙杭西证民字第5976号公证内容一致，在该发布会页面的尾部标注有“新都冠生园食品”、“订阅新冠官方微信”等内容。

返回，再依次点击右上角“…”、“更多资料”、“账号主体个人”，相关页面显示，该微信公众号主体为“个人”，名称记录为2018年4月19日注册“新都冠生园食品”。

以上保全内容均现场截屏并彩色打印。

同年7月17日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第5977号公证书。

审理中，新都冠生园公司确认上述微信公众号当时是其员工注册，但实际运营方系新都冠生园公司，现作为公司的官方微信公众号使用。

2018年8月29日，来杨知产代理公司再次向杭州市西湖公证处申请对有关网页内容办理保全证据公证。

当日，该处公证员、工作人员及陈毕弘一同来到公证处，在公证员、工作人员的监督下，由陈毕弘在公证处电脑上网进行相关操作：打开浏览器，进入“www.xdgsy.com.cn”网站首页，可见“新都冠生园出品真诚相伴29年”、“新冠新都冠生园出品”、“”、“”等内容。

点击“新闻动态”，再点击“查看更多”，可见该页面标题为“新冠，遍地开花，全面上市”，尾部标注“新都冠生园食品”、“订阅新冠官方微信”等内容。

以上保全内容均现场截屏并彩色打印。

同年9月13日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第7769号公证书。

2018年8月29日，来杨知产代理公司向杭州市西湖公证处申请对其浏览手机微信公众号中部分内容的过程办理保全证据公证。

当日，在该公证处，在公证员、工作人员监督下，由陈毕弘在公证处提供的手机上进行相关操作：点击“微信”，出现微信首页，在依次点击“通讯录”、“公众号”、“+”、“新都冠生园食品”、“新冠：经历时间磨砺，彰显百年经典”，出现新页面，并放大有关图片,可见在所附一系列图片中有一张显示有三幢建筑物，上方标注“新都冠生园食品有限公司”，在中间一幢建筑物上方标注“冠生园”字样。

返回，点击“这么大的发货量，新冠是怎么做到的？

”。

以上保全内容均现场截屏并彩色打印。

同年9月13日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第7768号公证书。

审理中，上海冠生园公司表示上述建筑物图片上的“冠生园”字样即其主张的新都冠生园公司企业招牌上突出使用“冠生园”字样，构成商标侵权。

2.公证购买实物2018年6月7日，来杨知产代理公司向杭州市西湖公证处申请对其购买有关物品的行为办理保全证据公证。

次日，公证员、工作人员与陈毕弘来到上海市共和新路永鼎大厦旁边的大润发超市，公证员用自带手机对超市内外部分现状进行拍摄，陈毕弘在超市里购买了粽子一袋，并取得票据一张，上述购买的粽子和取得的票据由公证员全程保管并带回公证处。

公证员对所购粽子、票据拍照，并进行封装，加贴封条后交由陈毕弘保管。

同年6月12日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第4768号公证书。

2018年9月5日，上海冠生园公司向重庆市中信公证处申请办理保全证据公证。

当日，公证员、工作人员与申请人的委托代理人朱鹤令来到重庆市渝北区兴科大道标示有“永辉生活NO.079”的门市，朱鹤令在该门市内购买了一个印有“新都冠生园”字样的月饼，并取得小票一张，朱鹤令的上述购买过程均在公证员、工作人员监督下进行，工作人员用自带手机对上述购物过程以及所获小票进行拍摄，上述购买的月饼和取得的小票由公证员保管。

回到公证处，由公证员对所购月饼、小票拍照，并进行封装，加贴封条后交由朱鹤令保管。

同年10月17日，重庆市中信公证处出具(2018)渝中信证民字第14824号公证书。

2018年9月5日，上海冠生园公司向重庆市中信公证处申请办理保全证据公证。

当日，公证员、工作人员与朱鹤令来到重庆市渝北区新科国际广场附3号标示有“新世纪百货金渝大道店”的门市，朱鹤令在该门市内购买了一个印有“新都冠生园”字样的月饼，并取得小票一张，朱鹤令的上述购买过程均在公证员、工作人员监督下进行，工作人员用自带手机对上述购物过程以及所获小票进行拍摄，上述购买的月饼和取得的小票由公证员保管。

回到公证处，由公证员对所购月饼、小票拍照，并进行封装，加贴封条后交由朱鹤令保管。

同年10月17日，重庆市中信公证处出具(2018)渝中信证民字第14829号公证书。

2018年9月5日，上海冠生园公司向重庆市中信公证处申请办理保全证据公证。

当日，公证员、工作人员与朱鹤令来到重庆市渝北区长空路XXX号标示有“舰之王超市阳光店”的门市，朱鹤令在该门市内购买了一个印有“新都冠生园”字样的月饼，并取得小票一张，朱鹤令的上述购买过程均在公证员、工作人员监督下进行，工作人员用自带手机对上述购物过程以及所获小票进行拍摄，上述购买的月饼和取得的小票由公证员保管。

回到公证处，由公证员对所购月饼、小票拍照，并进行封装，加贴封条后交由朱鹤令保管。

同年10月17日，重庆市中信公证处出具(2018)渝中信证民字第14806号公证书。

2018年9月5日，上海冠生园公司向重庆市中信公证处申请办理保全证据公证。

9月10日，公证员、工作人员与朱鹤令来到重庆市南岸区敦厚街标示有“重客隆超市海棠溪连锁店”的门市(海棠溪街道南山社区旁)，朱鹤令在该门市内购买了一个印有“新都冠生园”字样的月饼，并取得小票一张，朱鹤令的上述购买过程均在公证员、工作人员监督下进行，工作人员用自带手机对上述购物过程以及所获小票进行拍摄，上述购买的月饼和取得的小票由公证员保管。

回到公证处，由公证员对所购月饼、小票拍照，并进行封装，加贴封条后交由朱鹤令保管。

同年10月16日，重庆市中信公证处出具(2018)渝中信证民字第14850号公证书。

2018年9月19日，来杨知产代理公司向杭州市西湖公证处申请对其购买有关物品的行为办理保全证据公证。

次日，公证员、工作人员与陈毕弘来到上海市横港路XXX弄XXX号三湘商业广场内的大润发超市，公证员用自带手机对超市内外部分现状进行拍摄，陈毕弘在超市里购买了月饼一盒，并取得票据两张，上述购买的月饼和取得的票据由公证员全程保管并带回公证处。

公证员对所购月饼、票据拍照，并进行封装，加贴封条后交由陈毕弘保管。

同年9月30日，杭州市西湖公证处出具(2018)浙杭西证民字第8452号公证书。

庭审中，本院对上述6份公证书所附封存的公证实物进行现场拆封，并进行了比对。

1)第4768号公证书封存的商品为一袋粽子，其外包装袋正面中间醒目位置标注“新冠XINGUAN”等字样，右边中间位置标注“端午粽”等字样，左上角标注“”标识，左边中间位置标注“新都冠生园食品”、“净含量200克”、“粽”字样，正面底部标注“成都市新都区冠生园食品有限责任公司”。

该袋粽子售价为10.8元。

2)第14824号公证书封存的商品为1小袋新冠广式叉烧月饼(内含2个月饼)，其外包装袋正面中间醒目位置标注“新都冠生园”、“广式叉烧月饼”等字样，底部标注“净含量150克(75克*2)”等字样，前、后侧均标注“新都冠生园出品”，前侧同时标注“制造商：成都市新都区冠生园食品有限责任公司”等字样，左侧标注“”标识及“成都市著名商标”字样。

该月饼售价为7.8元。

3)第14829号公证书封存的商品为1小袋新冠广式五仁月饼(内含2个月饼)，其外包装袋正面中间醒目位置标注“新都冠生园”、“广式五仁月饼”等字样，底部标注“净含量150克(75克*2)”等字样，前、后侧均标注“新都冠生园出品”，前侧同时标注“制造商：成都市新都区冠生园食品有限责任公司”等字样，左侧标注“”标识及“成都市著名商标”字样。

该月饼售价为7.8元。

4)第14806号公证书封存的商品为1小袋新冠广式叉烧月饼(内含2个月饼)，其外包装袋正面中间醒目位置标注“新都冠生园”、“广式叉烧月饼”等字样，底部标注“净含量150克(75克*2)”等字样，前、后侧均标注“新都冠生园出品”，前侧同时标注“制造商：成都市新都区冠生园食品有限责任公司”等字样，左侧标注“”标识及“成都市著名商标”字样。

该月饼售价为8.9元。

5)第14850号公证书封存的商品为1小袋新冠广式火腿月饼(内含2个月饼)，其外包装袋正面中间醒目位置标注“新都冠生园”、“广式火腿月饼”等字样，底部标注“净含量150克(75克*2)”等字样，前、后侧均标注“新都冠生园出品”，前侧同时标注“制造商：成都市新都区冠生园食品有限责任公司”等字样，左侧标注“”标识及“成都市著名商标”字样。

该月饼售价为7.9元。

6)第8452号公证书封存的商品为1个新冠好日子月饼礼盒(内含9盒独立包装月饼)，其大的外包装盒正面左上角标注“”标识，右上角标注“”标识，右下角标注“好日子月饼”、“新冠.让相聚更甜蜜广式月饼”、“净含量600克”、“成都市新都区冠生园食品有限责任公司”等字样；

在该大的外包装盒背面上部中间位置亦标注“”标识。

打开该大的外包装盒，里面装有9盒独立包装月饼，在中间一排的三个月饼独立包装盒上亦标注“”标识。

该月饼礼盒售价为88元。

审理中，新都冠生园公司确认上述6份公证购买实物系其生产、销售的产品。

(四)新都冠生园公司字号及商标的相关情况1991年10月29日，重庆冠生园食品公司与新都蕊春园食品厂通过重庆市市中区糖果副食业同业公会牵线签订《联营协议》，约定双方联营成立新都冠生园食品联营厂，性质为全民所有制与集体所有制，经营范围为糕点、食品加工、经营，经，经营地点为新都军屯限暂定五年，由乙方(即新都蕊春园食品厂)代表刘期春担任该联营厂法人代表。

甲方(即重庆冠生园食品公司)负责有偿生产技术人员、冠生园“牌名”、“商标”和包装，由乙方提出计划，甲方审定后方能使用。

1992年2月1日，重庆市冠生园食品厂新都联营厂申请开业，住，住所为新都县军屯乡郭家村济性质为全民与集体联营，注册资金5万元，法定代表人刘期春，经营方式为制造，主营糖果、糕点。

经工商机关批准，企业名称为新都县冠生园食品联营厂，于1992年3月4日核发营业执照。

1992年9月1日，重庆冠生园食品公司出具《关于新都县冠生园食品联营厂更名为“新都县冠生园食品厂”的议定书》(以下简称《议定书》)，表示同意将原来的新都县冠生园食品联营厂更名为新都县冠生园食品厂，并从当日起终止解除原双方签订的所有协议。

同日，新都县冠生园食品联营厂与重庆冠生园食品公司签订一份《协议》，约定重庆冠生园食品公司同意在原协议的基础上，将新都县冠生园食品联营厂的厂名改为新都县冠生园食品厂。

上述《议定书》、《协议》均载明重庆冠生园食品公司地址为重庆市渝中区民权路XXX号。

1994年9月21日，经国家商标局核准，新都县冠生园食品厂获得第706260号“”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括糖果、糕点等，经续展，注册有效期限至2024年9月20日。

2012年11月14日，成都市工商行政管理局认定该商标为成都市著名商标。

2014年12月，四川省对外经济合作促进会等授予该商标优质糕点(烘烤类糕点、蒸煮类糕点、月饼)《四川造.全国知名品牌》荣誉证书。

2018年12月27日，该商标转让至刘期春名下。

1997年12月2日，新都县冠生园食品厂申请实行股份制改组。

1999年1月12日，新都冠生园食品有限责任公司申请登记设立，住，住所为新都县军屯乡郭家村**定代表人刘期春，注册资本200万元，经营范围为自产自销糖果、糕点、饼干。

1999年2月5日，新都县体制改革委员会发文同意“新都县冠生园食品厂改组为新都冠生园食品有限责任公司”。

经工商机关批准，于1999年4月2日核发营业执照。

2006年5月31日，经工商机关批准，新都冠生园食品有限责任公司更名为成都市新都区冠生园食品有限责任公司(即新都冠生园公司现企业名称)。

2011年至2012年期间，经国家商标局核准，新都冠生园公司分别获得第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”(右侧一行字为“新都冠生园出品”，“新都冠生园出品”放弃专用权)、第XXXXXXX号“”注册商标专用权;2015年6月、2015年9月，新都冠生园公司分别获得第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”注册商标专用权。

以上5个商标，核定使用商品均为第30类，包括月饼、粽子等，且均在注册有限期限内。

目前，第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标转让至刘期春名下。

庭审中，新都冠生园公司表示其月饼、粽子产品上一直使用上述第706260号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号等商标，并提交相关产品外包装盒。

另查，案外人重庆冠生园食品有限责任公司成立于1982年1月1日，住所地为重庆市渝中区民权路**，该地址与上述《议定书》、《协议》载明的重庆冠生园食品公司地址一致。

该公司名下在第30类商品上核准注册第258941号“重冠”、第XXXXXXX号“重冠生”等商标，在第29类商品上核准注册第225805号“冠生园”等商标。

本案中，上海冠生园公司主张为制止侵权而支出律师费100,000元、公证费50,000元，以上共计150,000元。

一审法院认为，本案中双方当事人的主要争议焦点为：一、新都冠生园公司将“冠生园”作为字号注册为企业名称并完整规范使用的行为是否构成对上海冠生园公司的不正当竞争；

二、新都冠生园公司使用“冠生园”、“新都冠生园”、“新都冠生园出品”等字样以及注册使用“xdgsy.com.cn”域名的行为是否构成对上海冠生园公司第246111号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；

三、若新都冠生园公司的行为构成商标侵权、不正当竞争，则其应承担的相关法律责任。

关于第一个争议焦点。

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

当事人合法的民事权益受法律保护，除法律另有规定之外，民事权利一律平等。

商标权与字号权同属于知识产权范畴，但分别保护不同的法益。

商标系依据商标法申请注册而来，主要标示商品来源，彰示商品声誉；

而字号系依据公司企业法依法登记而取得，主要用于区分民事主体，彰示企业商业信誉和承担民事责任的能力。

两者依据不同法律取得，同受法律保护，没有轻重之分；

当两者产生权利冲突时，应当遵循诚实信用、维护公平竞争等处理原则。

本案中，根据已查明的事实，“冠生园”系中华老字号，于1918年在上海创办；

1928年，陆续在重庆等地创设分店或分公司；

1956年，实行公私合营，并更名为冠生园食品厂，成为国有企业，冠生园股份有限公司解体，上海总部一分为三，重庆等分店企业均隶属于地方，与上海冠生园再无关系，只有冠生园字号被保留；

直至1996年，上海工商冠生园实现合并，统一字号；

1997年，上海冠生园公司成立；

2000年，国家商标局认定“冠生园”商标为驰名商标；

2006年，商务部认定“冠生园”商标为“中华老字号”；

2012年，上海冠生园公司经受让取得3个涉案商标专用权。

而上个世纪80、90年代，随着改革开放不断深入，全国兴办联营企业，各地均出现“冠生园”字号的企业，本案新都冠生园公司即在此背景下设立。

1991年10月29日，重庆冠生园食品公司与新都蕊春园食品厂签订《联营协议》，约定双方联营成立新都冠生园食品联营厂，期间经多次改制、更名，至2006年5月31日更名为成都市新都区冠生园食品有限责任公司(即新都冠生园公司现企业名称)。

可见，新都冠生园公司取得“冠生园”字号有其历史渊源与时代背景，新都冠生园公司与新都县冠生园食品联营厂具有承继关系，新都冠生园公司注册、使用“冠生园”字号可追溯至1991至1992年间，早于上海冠生园公司取得“冠生园”字号时间，亦早于“冠生园”商标被认定为驰名商标、中华老字号时间。

同时考虑到，一个传统老字号因历史原因形成一脉相承之下多个老字号经营主体并存的情况并不少见，在这种情况下，各个经营主体都不具有恶意，形成的字号权具有其正当性。

本案新都冠生园公司在当地经营多年，具有一定的规模与生产能力，如新都冠生园公司完整规范地使用其企业名称，并不会引起相关公众的混淆误认，故一审法院认为，上海冠生园公司主张新都冠生园公司注册并完整规范使用“冠生园”字号的行为构成不正当竞争，缺乏依据，亦有违公平原则，不予支持。

关于第二个争议焦点。

本案中，上海冠生园公司主张的被控侵权标识一共有四种使用方式：一为新都冠生园公司使用的第XXXXXXX号“”注册商标(右侧为“新都冠生园出品”，放弃专用权)的行为；

二为新都冠生园公司在月饼和粽子产品、网站、微信公众号上使用“新都冠生园”、“新都冠生园出品”等字样的行为；

三为新都冠生园公司注册并使用“xdgsy.com.cn”域名的行为；

四为新都冠生园公司在微信公众号发布的一篇文章中所附图片，其中一张显示有三幢建筑物，上方标注“新都冠生园食品有限公司”，在中间一幢建筑物上方标注“冠生园”字样即上海冠生园公司主张的新都冠生园公司在企业招牌上突出使用“冠生园”字样的行为。

以下进行分述：关于第一种使用方式。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的规定，上海冠生园公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据相关法律规定，告知上海冠生园公司向有关行政主管机关申请解决。

现上海冠生园公司主张新都冠生园公司在其核定商品上使用第XXXXXXX号“”注册商标(右侧为“新都冠生园出品”，放弃专用权)，其中右侧的“新都冠生园出品”字样构成商标侵权的问题，虽上述字样注明“放弃专用权”，但其作为第XXXXXXX号注册商标不可分割的一部分应可使用，上海冠生园公司对此有异议，应向商标行政主管机关申请解决，该注册商标是否构成对上海冠生园公司涉案商标的侵害，不属于人民法院知识产权一审民事案件审理的范围，本院不予处理。

关于第二种使用方式。

根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，上海冠生园公司主张的第246111号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标分别于1986年、2010年、2001年核准注册，核定使用商品类别如下：第246111号注册商标为谷制品、面制品、快餐食品等，第XXXXXXX号注册商标为月饼、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃等，第XXXXXXX号注册商标为包括面包、面粉制品等，与新都冠生园公司经营的月饼、粽子属于相同、类似商品。

2000年，国家商标局认定“冠生园”商标为驰名商标。

2006年，商务部认定“冠生园”注册商标为“中华老字号”。

2012年5月27日，上海冠生园公司经受让取得上述3个涉案商标专用权，其对上述商标所享有的合法权益受法律保护。

上述3个涉案商标经上海冠生园公司及其关联公司的多年经营、广泛宣传推广，获得多项荣誉称号、奖项，在月饼等相关领域具有一定的市场知名度。

新都冠生园公司与上海冠生园公司同属食品行业，作为同业竞争者，应当知晓上海冠生园公司的涉案“冠生园”商标具有较高知名度；

其与重庆冠生园食品公司联营结束时，亦知晓不得再使用冠生园牌名、商标和包装；

其注册第XXXXXXX号“”商标时，亦注明该商标当中的“新都冠生园出品”放弃专用权，即该部分具有指示商品来源的作用，因此不规范使用其企业名称“新都冠生园”、“新都冠生园出品”等字样的方式，特别是在产品、包装物上使用以及在网站、微信公众号上作为产品推荐之用，易使相关公众产生混淆误认或认为其来源与上海冠生园公司涉案“冠生园”商标的商品有特定联系，在“冠生园”商标具有较高知名度的情况下，新都冠生园公司应当在相关标识的使用方式上予以合理避让。

且根据新都冠生园公司的举证，其自有商标亦具有一定的知名度，而企业字号本身的知名度却未涉及，然从其实际使用的方式包括产品的标识位置来看，其“新都冠生园”信息更为突出，且“冠生园”部分以不同字体、不同大小的方式予以呈现，较易使相关公众将注意力着重放于“冠生园”三个字上，难谓正当。

而本案中，“冠生园”既是上海冠生园公司的驰名商标、中华老字号，又是上海冠生园公司及其关联公司的字号，相关公众在施以一般注意力的情况下，亦无法区分新都冠生园公司的该种使用方式系指向企业名称还是指向商标，该种使用方式易使相关公众将上述标识与上海冠生园公司的涉案商标产生混淆误认，构成商标侵权。

关于第三种使用方式。

本案中，上海冠生园公司共主张3个涉案商标，其中仅第XXXXXXX号“”商标中包含“G.S.Y”字样，但从中国消费者的阅读习惯来看，该商标的主要识别部分仍为“冠生园”中文字样，故上海冠生园公司主张的3个涉案商标主要识别部分均为“冠生园”中文字样。

将之与被控侵权域名的主要识别分“xdgsy”进行比对，难以认定两者构成相同或近似，易造成相关公众的混淆误认，且“xdgsy”只是字母组合，其读音和含义并不具有唯一性，难以认定其与“冠生园”存在相对应的关系，故该种使用方式不构成商标侵权。

关于第四种使用方式。

根据公证书的记载，该图片中显示有三幢建筑物，上方标注“新都冠生园食品有限公司”，其中中间的一幢建筑物上方标注“冠生园”字样，上海冠生园公司主张中间建筑物上标注的“冠生园”字样，属于新都冠生园公司在企业招牌上突出使用“冠生园”字样的行为，构成商标侵权。

本院认为，该图片同时标注了“新都冠生园食品有限公司”、“冠生园”字样，上述在图片上的建筑物使用“冠生园”字样，难以认定为系与上海冠生园公司的3个涉案商标核定使用商品如：谷制品、面制品、月饼、以米为主的零食小吃、面粉制品等，构成相同或类似商品，故该种使用方式亦不构成商标侵权。

综上，新都冠生园公司在月饼和粽子产品、网站、微信公众号上使用“新都冠生园”、“新都冠生园出品”等字样的行为构成商标侵权，其他使用方式则不构成。

应当指出的是，新都冠生园公司经多年经营，亦注册并使用了一系列自有商标，其中“”商标在成都地区的月饼行业中亦取得了一定的知名度，新都冠生园公司在今后的经营中应当完整规范使用企业名称及其自有商标，诚信经营，打造属于自己的名牌。

关于第三个争议焦点。

如前所述，新都冠生园公司在月饼和粽子产品、网站、微信公众号上使用“新都冠生园”、“新都冠生园出品”等字样的行为侵害了上海冠生园公司的3个涉案注册商标专用权。

根据相关法律规定，侵权行为人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故对于上海冠生园公司要求新都冠生园公司停止商标侵权的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿经济损失及合理费用。

鉴于上海冠生园公司因侵权行为遭受的实际损失、新都冠生园公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、新都冠生园公司实施的涉案侵权行为的性质、过错程度、侵权持续时间及其他侵权情节等因素予以酌定。

关于上海冠生园公司主张的公证费、律师费，属于上海冠生园公司为制止侵权行为的合理开支，一审法院酌情予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一、二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，判决：一、新都冠生园公司立即停止侵害上海冠生园公司第246111号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；

二、新都冠生园公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园公司经济损失及合理费用，共计500,000元；

三、驳回上海冠生园公司其他的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、被上诉人将“冠生园”作为字号注册为企业名称并完整规范使用的行为是否构成对上诉人的不正当竞争；

二、被上诉人在其第XXXXXXX号注册商标中使“新都冠生园出品”字样、在建筑物上使用“冠生园”字样以及注册使用“xdgsy.com.cn”域名的行为是否构成对上诉人第246111号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；

三、一审的判赔金额是否合理。

关于第一个争议焦点。

上诉人认为，被上诉人与案外人重庆冠生园食品公司的联营行为、授权许可使用字号行为均属于攀附上诉人知名品牌的恶意串通行为，被上诉人与上诉人之间不存在历史渊源，其使用其企业字号没有合法基础，属于不正当竞争。

本院认为，根据原审查明的事实，被上诉人使用“冠生园”字号有其时代背景和历史渊源，且其企业名称中包含有详细的行政区划名称，并自行申请、使用了新冠、禧月坊等注册商标，主观上并无攀附上诉人知名企业字号的故意。

关于上诉人诉称被上诉人与案外人重庆冠生园食品公司联营时间过短，其目的就是为了攀附上诉人的企业名称，本院认为，该诉称缺乏证据支持，且上诉人也未就双方存在混淆或者被误认为有特定联系等事实提出有效证据；

关于上诉人诉称被上诉人在联营事实证据链方面存在瑕疵，被上诉人就相关事实已经向法院作出了解释，本院认为上诉人缺乏相反证据推翻一审已经查明的事实，本院对上诉人的相关上诉理由不予采信。

故一审法院据此认定被上诉人完整规范地使用其企业名称，并不会引起相关公众的混淆误认，不构成不正当竞争，相关理由已经充分阐述，并无不当，应予维持。

关于第二个争议焦点。

上诉人已经在本案一审审理期间提出过相关主张，一审法院对此亦予以评判，本院同意一审法院的裁判理由及认定结论，在此不再赘述，本院亦认为，被上诉人在其公司建筑物上使用“冠生园”字样，并不属于商标性使用，不能起到标识商品来源的作用，不属于商标侵权行为，故对上诉人的相关上诉理由不予采信。

关于第三个争议焦点。

本院认为，根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

在本案中，由于双方当事人均未举证证明实际损失及侵权获利，亦未提交注册商标许可使用费作为参考，一审法院在考虑了涉案商标的知名度、被上诉人实施的涉案侵权行为的性质、过错程度、侵权持续时间及其他侵权情节等因素后依法酌情确定了赔偿数额。

本院认为，一审法院的判赔金额于法有据，并无不当，且最终的判赔金额也未明显过低，本院认为可予维持，对上诉人的该项上诉理由不予采信。

综上所述，上诉人上海冠生园食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42,800元，由上诉人上海冠生园食品有限公司担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　宓审 判 员　　杜灵燕审 判 员　　易　嘉二〇二〇年十二月一日法官助理　　陶冠东书 记 员　　沈晓玲附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；