广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2575号上诉人（一审原告）：郭凤杭，男，汉族，1987年3月17日出生，身份证住址广东省大埔县。

委托诉讼代理人：谭鲜亮，广东民亮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东民亮律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市新吉泰电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道凤凰社区岭下路**城建工业区内厂房****南。

法定代表人：汤智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢耀鹏，广东卓权律师事务所律师。

上诉人郭凤杭因与被上诉人深圳市新吉泰电子有限公司（以下简称新吉泰公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20173010××××.7，以下简称涉案专利）纠纷一案，郭凤杭不服广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初1627号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

郭凤杭的委托诉讼代理人谭鲜亮、赵祖武，新吉泰公司的委托诉讼代理人谢耀鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郭凤杭上诉请求：1.撤销一审判决并改判；

2.一、二审诉讼费用均由新吉泰公司承担。

主要事实和理由：1.一审法院认定被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围属事实认定错误。

涉案专利的整体形状兼有功能因素和美学因素，并非仅仅是功能性设计。

挂耳式耳机设计空间非常大，一审法院认定“属技术功能决定，不应当纳入整体视觉综合判断的范畴”错误。

涉案专利的评价报告和郭凤杭提交的参考证据均表明，同样是骨传导耳机，耳机的具体形状千奇百怪。

被诉侵权产品和涉案专利的设计要点均在于耳挂的具体形状。

2.一审法院严重忽略涉案专利的设计要点。

3.一审法院未遵循“整体观察、综合判断”的原则。

4.涉案专利的创造性高。

新吉泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

郭凤杭向一审法院起诉，请求：1、判令新吉泰公司立即停止对被控产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；

2、判令新吉泰公司赔偿郭凤杭经济损失及维权合理费用（包括公证费、律师费）共计10万元；

3、判令新吉泰公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：涉案外观设计名称：蓝牙耳机（Ｃ1）；

专利申请日：2017年03月30日；

专利号：ＺＬ20173010××××.7；

授权公告日：2017年10月24日；

专利权人：郭凤杭。

最近一次专利年费缴纳时间为2020年3月18日。

2018年1月15日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

评价报告记载本专利与对比设计1存在的区别点主要在于：1.本专利为隐形耳塞设计，无突出耳塞结构，对比设计1为耳塞突出设计；

2.产品具体形状弧度、表面装饰、按键设计等均存在差异。

本专利与对比设计1在整体形状、局部细节以及耳塞形式设计上均存在较大区别，该区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与对比设计1之间具有显著差异，而其他对比设计与本专利的差异更显著。

2020年6月3日，国家知识产权局作出《无效宣告请求审查决定书（第44734号）》，决定维持涉案专利权有效。

合议组认为，对于蓝牙耳机类产品而言，其整体形状、表面花纹是整个产品设计的重要组成部分，其设计的变化对整体视觉效果具有显著影响。

郭凤杭主张新吉泰公司构成许诺销售、销售、制造侵权，并提交以下证据：1.许诺销售侵权事实证据：（2019）深证字第142879号《公证书》记载，新吉泰公司在其1688平台经营网店上展示了被诉侵权产品“跨境骨传导挂耳式无线耳机单边立体声蓝牙不入耳迷你运动蓝牙耳机”，货号为ＧＴ-90404Ｃ，销售单价为13-18元。

该款产品购买链接中有三种颜色可选，分别有多套可售。

成交记录显示，2019年9月10日销售“三按键蓝”1套、9月20日销售“三按键黑”2套、10月14日销售“三按键黑”2套。

新吉泰公司在网店“联系方式”项下填写的传真号码为0755-276××××5。

双方确认，上述被诉侵权产品仅是颜色不同，外观完全相同。

2.销售侵权事实证据：（2019）深证字第142879号《公证书》记载，2019年10月14日，郭凤杭在新吉泰公司网店购买了2个前述被诉侵权产品（均为黑色）及其他产品，共支付97元（含运费6元），订单号为561428774347833097，订单信息中显示的卖家信息为本案新吉泰公司，物流信息为申通快递单号773008440612015。

（2019）深证字第142878号《公证书》记载，2019年10月17日，郭凤杭收取申通快递单号为773008440612015的包裹一个。

新吉泰公司当庭确认本案被诉侵权产品是由其销售。

3.制造侵权事实证据：（2019）深证字第142879号《公证书》记载，新吉泰公司在1688平台网店注明的经营模式为生产厂家，附有办公场所及厂房设备照片，并宣称其拥有独立的设计部门，模具车间等。

新吉泰公司的经营范围包括电子产品、蓝牙音箱的生产。

郭凤杭提交的公证封存包裹外包装封存完好，经当庭拆封，内有2个蓝牙耳机（包装标有型号为YA-04C、YA-04D）、申通快递单及申通快递发货单各一张。

申通快递单记载的物流信息与前述公证书记载一致，快递单备注栏标有“共3件商品：GT-90404C（三按键黑）×2；

GT-90404D（炫酷黑）×”字样。

申通快递发货单标有“买家留言：GT-90404C两个，GT-90404D一个；

卖家留言：YA-04D发一个。

订单编号：561428774347833097”等字样。

双方均认可申通快递单及申通快递发货单上的手写修改数字。

双方均确认型号GT-90404C的蓝牙耳机即为本案被诉侵权产品YA-04C。

该蓝牙耳机及其外包装上均未见生产商信息和商标信息。

涉案外观专利视图如下：本案被诉侵权产品图片如下：主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图1右视图立体图2双方对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对郭凤杭意见：二者构成相同新吉泰公司意见：既不相同，也不相似一审法院对比认为：二者既不相同，也不相似新吉泰公司提交了ZL201530254834.0、ZL201621225354.7、ZL201530369630.1三项在先专利，该三项专利产品均系挂耳式助听器，前两项专利为无耳塞设计，后一项专利为有耳塞设计。

新吉泰公司据此主张，挂耳式耳机都是耳部轮廓形状的设计，设计空间小。

涉案专利的设计要点在于听筒的设计和按键的设计，这些细节设计对整体视觉效果影响较大。

新吉泰公司提交的可信时间戳认证证书显示，2019年6月12日、6月18日，新吉泰公司在1688网站中分别向“深圳市蓝昊科技电子有限公司”购买了名称为“跨境骨传导挂耳式耳机车载蓝牙不入耳迷你开车运动无线蓝牙耳机货号：ＹＡ-04Ｂ”的产品共计14套，单价均为15.53元。

买家留言均备注“三按键黑色”，均显示交易成功。

2019年6月18日订单对应的物流信息显示收货信息为：张慧娟，广东省深圳市宝安区福永镇凤凰岭下路1号城建工业区内Ｄ栋三层，电话：0755-276×****。

该电话与新吉泰公司网店注明的传真号码相同。

点击交易中的产品图片，该产品与被诉侵权产品外观完全相同。

新吉泰公司主张张慧娟为其公司员工，但未提供证据证实。

新吉泰公司没有证据证明其销售记录中“三按键蓝”被诉侵权产品的具体来源。

郭凤杭没有证据证明新吉泰公司具有生产被诉侵权产品的专用模具。

郭凤杭主张本案维权费用包括购买产品费用97元、公证费3200元以及律师费，但未提交委托代理协议及律师费票据。

郭凤杭确认本案购买产品费用及公证费用与（2020）粤03民初2256号案件共用，在本案中仅主张人民币1648.5元。

郭凤杭确认诉讼请求第二项中10万元扣除前述维权费用后，剩余费用即为其主张赔偿的经济损失金额，但未提交经济损失的计算依据，请求法院酌情确定。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

以下情况对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

骨传导蓝牙耳机的原理是利用骨传导技术，声波通过骨头传至听神经。

涉案专利产品系隐形耳塞设计的骨传导耳机，专利产品必须根据耳朵的人体工学原理设计形状弧度，使得产品能够稳定包裹住耳朵上并紧贴骨头固定，实现耳机产品的功能，因此，专利产品的形状弧度属于由技术功能决定的设计特征，不应当纳入整体视觉综合判断的范畴中。

在进行侵权比对时，更应当注意产品弧度两端听筒、表面装饰、按键的设计特征。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的不同点在于：1、被诉侵权产品的听筒内凹，从圆弧顶端至听筒的长度占整个产品的二分之一。

涉案专利产品的听筒没有内凹，从圆弧顶端至听筒的长度明显未到整个产品的二分之一；

2、两者的按键设计不同。

专利产品的在弧度内侧中部有圆形插孔，在弧度外侧上部设置长条形的、一小一大按键，被诉侵权产品在弧度内侧没有设置插孔，在弧度内侧下方设置有USB接口，在弧度外侧下方设置三个圆形按键。

一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上既不相同也不相似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

郭凤杭主张新吉泰公司构成侵权、要求新吉泰公司赔偿经济损失和维权支出的诉讼请求，一审法院不予支持。

新吉泰公司网店销售记录清楚记载新吉泰公司已成功销售了蓝色按键、黑色按键的被诉侵权产品，但新吉泰公司仅向案外人购买了黑色按键的被诉侵权产品，并无证据证明蓝色按键被诉侵权产品的来源，因此，新吉泰公司不能证明销售的所有被诉侵权产品来源于案外人。

一审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回郭凤杭的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由郭凤杭负担。

二审中，郭凤杭向本院提交以下新的证据材料：证据1.多款蓝牙耳机（骨传导）的现有设计、证据2.广州知识产权法院、深圳市中级人民法院作出的民事判决书，均拟证明被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

新吉泰公司对上述证据的关联性不予认可。

本院认证认为，郭凤杭提交的上述证据与本案的审理存在关联性，故予以采信为定案依据使用。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。

另查明以下事实：1.涉案专利的整体形状为近似耳廓形状，其专利证书记载其设计要点在于产品的形状。

被诉侵权产品的整体行为亦为近似耳廓形状。

2.涉案专利申请日前骨传导蓝牙耳机的整体造型存在较大差异。

3.新吉泰公司在1688网开设的网店注明经营模式为生产厂家，其经营地址在工业区内。

该公司工商登记的经营范围包括电子产品、电子礼品、电脑周边产品、蓝牙音箱、移动电源等的生产。

4.本案公证购买的被诉侵权产品为“三无”产品。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方的上诉与答辩，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.新吉泰公司是否构成制造、销售、许诺销售的侵权行为；

3.如构成侵权，新吉泰公司应如何承担相应责任。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为骨传导蓝牙耳机，属相同产品，依法可以进行外观设计是否相同或者近似的比对。

经比对，两者的相同之处在于二者的整体形状相同，均系近似耳廓形状。

两者的不同之处在于：1.二者的听筒设计略有不同，被诉侵权产品的听筒内凹，听筒圆弧较长，而涉案专利的听筒没有内凹，听筒圆弧略短。

二者的按键设计不同，被诉侵权产品的按键设置在耳廓边缘最下端，涉案专利的按键设置在耳廓边缘的中上部。

本院认为，从骨传导蓝牙耳机的在先设计和涉案专利的设计要点分析，根据骨传导的原理，骨传导蓝牙耳机产品的内边缘设计为耳廓的弧度以贴合耳朵实现骨传导并固定位置，该设计特征系由其技术功能所决定的。

但是，除内边缘的设计外，其余位置的设计空间较大，导致产品的整体形状存在较大差异。

本案被诉侵权产品与涉案专利除了均具有功能性设计的内边缘外，二者内边缘与外边缘共同构成的耳廓型整体形状基本相同。

该整体形状的高度近似，对整体视觉效果产生重要影响。

相比而言，二者的不同之处仅在于细微之处，对整体视觉效果不构成实质性影响。

从一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品和涉案专利构成近似。

被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

郭凤杭上诉有理，本院予以支持。

二、关于新吉泰公司是否构成制造、销售、许诺销售侵权行为的问题本案中，郭凤杭主张新吉泰公司构成制造、销售、许诺销售侵权行为。

根据郭凤杭一审提交的公证书，新吉泰公司1688网店公开展示了被诉侵权产品图片，郭凤杭在此下单购买了被诉侵权产品。

根据该事实，本院认定新吉泰公司构成销售、许诺销售侵权行为。

关于制造的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”具体到本案，首先，新吉泰公司在1688网店页面的信息显示，其经营模式为生产厂家，其经营地址在工业区内。

其次，新吉泰公司工商登记的经营范围包括电子产品、电子礼品、电脑周边产品、蓝牙音箱、移动电源等的生产，表明该公司有生产被诉侵权产品的能力。

再次，本案被诉侵权产品为“三无”产品，未显示有其他制造者。

据此，本院认为本案证据能够高度盖然性地证明被诉侵权产品由新吉泰公司生产，新吉泰公司未提交任何反驳证据，应承担举证不能的法律后果。

本院对郭凤杭关于新吉泰公司制造了被诉侵权产品的主张予以支持。

三、关于新吉泰公司应如何承担相应责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。

该法第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

本案中，新吉泰公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的被诉侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

郭凤杭主张新吉泰公司销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具，但未能提交证据证明新吉泰公司有被诉侵权产品的库存和生产专用模具，故对该主张，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”鉴于双方均未提交证据证明郭凤杭因被侵权遭受的损失，亦未提交充分证据证明新吉泰公司的侵权获利，且无专利许可使用费标准可供参考，本院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利，被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售，以及郭凤杭为制止侵权有委托公证取证及委托律师出庭等因素，酌情确定新吉泰公司赔偿郭凤杭经济损失及合理维权费用合计30000元。

对其超出该数额的赔偿主张，本院不予支持。

综上所述，郭凤杭上诉请求部分成立，对其有理部分，应予支持；

一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初1627号民事判决；

二、深圳市新吉泰电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏振加赔偿经济损失及合理维权费用合计30000元；

三、驳回郭凤杭的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合共4600元，均由深圳市新吉泰电子有限公司负担。

郭凤杭已交纳上述案件受理费4600元，根据双方同意，深圳市新吉泰电子有限公司应于履行本判决给付金钱义务时向郭凤杭迳付上述款项，人民法院不再另行清退。

本判决为终审判决。