中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再484号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：韩国人参公社。

住所 地：大韩民国大田广域市大德区樱花街71。

法定代表人：金在洙，该社代表。

委托诉讼代理人：贺淑敏，北京超成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任娇，北京超成律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住 所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘海波，该局审查员。

再审申请人韩国人参公社因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终9300号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年9月8日作出（2020）最高法行申8848号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

韩国人参公社申请再审称，北京市高级人民法院已经作出生效判决，认定第12390869号“红儿将军”商标（以下简称引证商标一）应予撤销。

国家知识产权局将会据此重新作出撤销复审决定书，撤销引证商标一在全部核定商品上的注册，并进行撤销公告。

引证商标一不再成为第26857892号“红儿将军”商标（以下简称诉争商标）获准注册的障碍。

上述判决属于足以推翻本案一、二审判决及商评字［2019］第9051号《关于第26857892号“红儿将军”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）的新证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条、第九十一条的规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确、作出程序合法，应当予以维持。

韩国人参公社向一审法院起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出复审决定。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1.申请人：韩国人参公社；

2.申请号：26857892；

3.申请日期：2017年10月13日；

4.标识： 5.指定使用的商品（第5类，类似群：0502；

0505）：维生素制剂；

补药；

药物饮料；

洋参冲剂；

人参；

枸杞；

医用营养饮料；

蛋白质膳食补充剂。

（二）引证商标一 1.注册人：北京时代天佑广告有限公司；

2.注册号：12390869；

3.申请日期：2013年4月8日；

4.专用期限至2024年9月13日；

5.标识： 6.核定使用的商品（第30类，类似群：3002；

3005；

3016)：蜂蜜；

黄色糖浆；

鸡精（调味品）；

虫草鸡精；

秋梨膏；

花粉健身膏；

食品用糖蜜；

蜂胶；

冰糖燕窝；

茶。

（三）引证商标三 1.申请人：冰山贸易有限公司；

2.申请号：11716286；

3.申请日期：2012年11月8日；

4.专用期限至2024年5月6日；

5.标识： 6.核定使用的商品（第30类，类似群：3001-3005；

3015-3016）：咖啡；

巧克力酱；

茶；

茶饮料；

方糖；

果冻（糖果）；

蜂蜜；

酱油；

酱菜（调味品）；

调味酱汁。

（四）其他事实 2019年1月11日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

另查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

一审法院认为，鉴于韩国人参公社对被诉决定的作出程序不持异议，一审法院经审查予以确认。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：诉争商标的注册申请是否构成商标法第三十条所规定的情形。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

本案中，诉争商标为纯文字商标“红儿将军”。

引证商标一为纯文字商标“红儿将军”，引证商标三为纯文字商标“红袍将军”。

从整体上看，诉争商标与引证商标一的呼叫发音、文字构成方面完全相同，诉争商标与引证商标三在文字构成、呼叫发音等方面相近，仅一字之差，不存在明显的特征区别，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一、三构成近似商标。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。

本案中，诉争商标指定使用的“维生素制剂；

医用营养饮料”等商品与引证商标一核定使用的“蜂胶；

冰糖燕窝”等商品、与引证商标三核定使用的“蜂蜜”商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。

另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、三核定使用的上述商品在产品特点、功能用途、销售渠道等方面也相近，故构成类似商品。

因此，若将诉争商标与引证商标一、三同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标。

商标审查遵循个案审查原则，其他商标核准注册的情况与本案不同，不构成本案诉争商标应当核准注册当然理由。

故韩国人参公社相关主张依据不足，一审法院不予支持。

截至本案一审结束前，引证商标一、三仍为合法在先商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍。

故韩国人参公社相应主张依据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，被诉决定认定诉争商标在指定使用的商品上已构成商标法第三十条规定的情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当，程序合法，适用法律法规正确，韩国人参公社号的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

遂依照行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回韩国人参公社的诉讼请求。

案件受理费人民币一百元，由韩国人参公社承担。

韩国人参公社不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院另查明，根据在案证据显示，截至本案审理终结时，引证商标一尚处于撤销复审诉讼程序中，仍为有效的在先注册商标；

引证商标三已在全部商品上被撤销并公告。

二审法院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于商标法第三十条规定的情形。

本案中，鉴于引证商标三已被撤销并公告，故其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，但诉争商标与引证商标一均由纯文字“红儿将军”构成，属于相同商标。

诉争商标指定使用的“维生素制剂”等商品与引证商标一核定使用的“蜂蜜；

蜂胶”等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面亦相同或相近。

在此基础上，若将诉争商标与引证商标一共同使用在上述商品上，易导致相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与引证商标一存在特定联系。

故上述引证商标三在全部核定商品上已被撤销并公告的事实变更情况并不影响本案结论。

一审判决及被诉决定认为诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。

韩国人参公社的上诉理由缺乏依据，二审法院不予支持。

关于韩国人参公社主张暂缓审理本案的问题，根据查明的事实可知，截至本案审理终结之时，引证商标一仍为有效注册的在先商标，故韩国人参公社主张的上述事由并非本案暂缓或中止审理的法定事由，其相关主张缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

综上所述，二审法院认为韩国人参公社的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由韩国人参公社负担。

再审审查阶段，韩国人参公社向本院提交了（2020）京行终1769号行政判决书，拟证明引证商标一已经被生效判决认定在全部核定商品上应予撤销，不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。

本院经审理查明，国家知识产权局于2019年6月3日作出商评字[2019]第127128号《关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》，决定引证商标一在“蜂蜜；

黄色糖浆；

虫草鸡精；

秋梨膏；

花粉健身膏；

食品用糖蜜；

蜂胶；

冰糖燕窝”商品上予以维持，在“鸡精（调味品）；

茶”商品上予以撤销。

北京知识产权法院作出（2019）京73行初9979号行政判决，认为引证商标一权利人提交的证据不足以证明引证商标一在“蜂蜜；

黄色糖浆；

虫草鸡精；

秋梨膏；

花粉健身膏；

食品用糖蜜；

蜂胶；

冰糖燕窝”商品上进行了真实、有效的使用，判决撤销被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。

北京市高级人民法院作出（2020）京行终1769号行政判决，驳回上诉，维持原判。

根据上述判决，国家知识产权局于2020年7月28日作出商评字[2019]第127128号重审3681号《关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》，决定撤销引证商标一在全部核定商品上的注册。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标一被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本院认为，构成商标法第三十条规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，北京市高级人民法院尚未针对引证商标一撤销复审行政案件作出判决，引证商标一为有效状态。

诉争商标与引证商标一相比，二者在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标，共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，二审法院依据当时引证商标一的权利状态，认定诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。

但根据本院查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经作出商评字[2019]第127128号重审3681号《关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》，决定撤销引证商标一在全部核定商品上的注册。

上述决定系根据生效判决作出，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条规定，人民法院对于相对人或者利害关系人针对此类裁决提起的诉讼，依法裁定不予受理或驳回起诉。

故引证商标一已经确定不再构成诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，韩国人参公社的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终9300号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7241号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2019］第9051号《关于第26857892号“红儿将军”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第26857892号“红儿将军”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，共二百元，均由韩国人参公社负担。

本判决为终审判决。