河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫12刑终174号抗诉机关义马市人民检察院。

原审被告人赵光龙，男，1948年2月2日出生，汉族，初中毕业，中共党员，河南省洛阳市房地产市场管理处副科级退休干部，住洛阳市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月17日被三门峡市公安局峡东分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，7月24日被取保候审。

辩护人郭胜利、李巷苗，河南甘棠律师事务所律师。

义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人赵光龙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月21日作出（2020）豫1281刑初68号刑事判决。

宣判后，义马市人民检察院提出抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。

三门峡市人民检察院指派检察员李文翔、王亚磊出庭履行职务，原审被告人赵光龙及辩护人郭胜利、李巷苗到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审查明，2020年1月12日，山西省杏花村汾酒股份有限公司业务员报案称义马榕花宾馆销售的汾酒为假酒，当日，侦查人员对义马榕花宾馆的仓库进行搜查，查获疑似假冒注册商标的各类酒品。

2017年11月1日，被告人赵光龙以洛阳市西工区振远超市的名义与义马煤业集团股份有限公司榕花建国宾馆（以下称榕花宾馆）签订酒类采购供应合同。

被告人赵光龙于2018年在成都糖酒会上认识赵舒壮（另案处理），为获取非法经济利益，赵光龙多次以明显低于市场的价格从赵舒壮处购进假冒注册商标的汾酒进行销售，其中有53度青花汾酒（20/30）、老白汾酒（10）和玻汾。

赵光龙以约定的供货价格分别向榕花宾馆和义煤九源众创超市（以下称九源超市）销售其购进的假冒汾酒。

经山西杏花村汾酒厂鉴定，查获的四类汾酒均系假冒注册商标的商品；

赵光龙已销售给榕花宾馆和九源超市的假冒注册商标的汾酒共计价值19.716万元，尚未销售的假冒注册商标的汾酒价值共计19.4968万元。

2019年11、12月份，赵光龙分四次向焦作孟州的王永强销售其购进的假冒20年汾酒共计28箱，销售金额共计50112元。

被告人赵光龙的违法所得数额总计162472.67元，已全部退缴。

主动预缴纳罚金。

综合上述，被告人赵光龙已销售的假冒“汾酒”数额总计是24.7272万元，未销售的数额是19.4968万元。

另查明公安机关查获的五粮液白酒、剑南春白酒没有包括在本次起诉之内。

上述事实，被告人赵光龙一审当庭无异议，且有以下证据证实：1.书证：（1）户籍证明和现实表现、到案经过，（2）赵光龙提供的由山西小赵邮寄的营业执照和自检报告，（3）唐某提供的河南增值税普通发票复印件，（4）榕花宾馆保管员李某1提供的收到条、入库单，（5）九源超市保管员黄某1提供的入库记账单和支付业务付款回单，（6）王某1提供的榕花建国宾馆酒类采购合同、振远超市营业执照、振远超市供货价格表以及赵光龙提供给榕花宾馆关于汾酒资质的证明，（7）张改良提供的九源超市销售20年汾酒、30年汾酒、五粮液酒情况表和明细账，（8）证明二份，(9)扣押清单和扣押酒类情况统计表，（10）汾酒、五粮液、剑南春酒的打假办相关材料和鉴定证明，（11）企业信息查询单，（12）德邦物流信息和德邦快递员提供的微信交易凭证，（13）宇鑫物流信息和情况说明以及证人李某的证言，（14）照片说明，（15）公安机关查询、冻结赵光龙名下存款的协查通知书及银行卡明细，（16）赵光龙微信交易明细，（17）赵光龙支付宝交易明细，（18）违法所得证明及说明等。

2.被告人赵光龙的供述与辩解。

3.证人徐某1、芦毅、项某、唐某等人的证言。

4.搜查笔录、扣押清单。

原判认为，被告人赵光龙销售知道或应当知道假冒注册商标的商品，已销售金额和未销售金额均达到数额较大规定，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

量刑时考虑以下情节：1.被告人赵光龙在明知他人报警的情况下仍在现场等待，到案后，能如实供述其买酒卖酒的犯罪事实，应认定有自首情节，依法可以从轻处罚；

2.被告人赵光龙销售未遂的数额较大，比照既遂从轻或减轻处罚；

3.被告人赵光龙主动退缴全部非法所得，主动缴纳罚金，被告人年龄较大，身患多种疾病，通过了社区矫正评估，量刑时酌情从轻处罚。

依法作出判决：一、被告人赵光龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）；

二、非法所得162472.67元予以追缴上缴国库（已缴纳）；

三、公安机关扣押的在案的财物、冻结的款项，由扣押、冻结机关依法处理。

义马市人民检察院抗诉认为，原判认定事实错误，适用法律不当。

具体理由：1.判决认定被告人赵光龙系自首，事实认定错误。

赵光龙拒不供述真实的进货价格，根据赵光龙的供述无法认定其对于销售的汾酒是假冒注册商标的商品系主观明知。

2.判决认定“被告人销售未遂的数额较大，比照既遂从轻或减轻处罚”，适用法律不当。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八项规定“销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”。

本案中，赵光龙已销售数额与未遂数额均达到同一法定刑幅度，应在同一法定刑幅度内酌情从重处罚，法院判决不仅未体现该从重处罚情节，反而比照既遂从轻或者减轻处罚。

三门峡市人民检察院出庭检察员意见认为，义马市人民检察院的抗诉正确，建议二审依法改判。

针对原判自首的认定，检察员当庭出示了被告人赵光龙在侦查阶段的供述和辩解，当庭提交了三门峡市公安局峡东分局2020年12月10日出具的情况说明，主要内容为“在赵光龙不如实供述的情况下，我局侦查人员转而从客观证据入手，最终确定销售给赵光龙假冒汾酒的是赵舒壮，赵舒壮如实供述了二人涉案酒类的交易价格，与物流货款能相互印证，且该交易价格明显低于市场价，据此推断赵光龙对于买卖的汾酒是假冒商品系主观明知，涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪。

”原审被告人赵光龙当庭表示认罪。

辩护人辩护意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持原判。

具体理由：1.进货价格对案件事实的查明以及量刑并无重大意义，赵光龙到案后如实供述了进货渠道、进货数量、销售给谁、销售价格等案件事实，即便供述的进货价格与客观事实不一致，供述主要犯罪事实亦应认定为自首，赵光龙年过七旬身患重病，不应对案件中个别信息未供述准确便否定其自首成立。

2.判决论述量刑情节时列明“被告人销售未遂的数额较大，比照既遂从轻或减轻处罚”，与司法解释规定的“销售金额和未销售金额均达到同一法定刑幅度的，在同一法定刑幅度内酌情从重处罚”并不矛盾，判处有期徒刑二年六个月，很明显系从重处罚。

经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证，二审庭审查证属实，且检辩双方亦均无异议，本院予以确认。

关于义马市人民检察院针对自首认定提出的抗诉理由，经查：1.涉案假冒汾酒的进价明显低于市场价格，有赵舒壮供述、物流单据及交易凭证等，证实通过物流发给赵光龙的“10年汾酒”每瓶20余元、“20年汾酒”每瓶50余元、“30年汾酒”每瓶60余元，付款方式为货到付款。

2.赵光龙以市场价格销售涉案假冒汾酒，有榕花宾馆及九源超市出具的证明、王永强证言、赵光龙供述等证据证实，“10年、20年、30汾酒”每瓶分别在90元、200元、300元以上。

3.赵光龙在公安侦查阶段未如实供述“以明显低于市场价格买入”的事实，其所供“都是每瓶加价七八十块钱再卖”明显与事实不符。

4.“以明显低于市场价格买入”是赵光龙犯罪成立与否的主要事实依据，赵光龙在公安侦查阶段的供述，不能反映其主观明知，不能表明其具有犯罪故意。

综上所述，赵光龙虽可视为自动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首，义马市人民检察院的该抗诉理由有事实和法律依据。

关于义马市人民检察院针对未遂适用提出的抗诉理由，经查，根据法律规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额在5万元以上25万元以下的，属于数额较大，处三年有期徒刑以下刑罚，并处或者单处罚金；

对于同时存在未销售货值金额数额较大的，应作为酌情从重处罚情节考虑。

本案中，赵光龙销售金额24万余元，应据此确定其法定刑幅度和基准刑，将未销售货值金额19万余元作为酌情从重情节调节基准刑；

赵光龙主动退缴全部违法所得16万余元、主动缴纳罚金20万元，作为酌情从轻情节调节基准刑。

经核查一审合议庭量刑评议表，已将未销售货值金额从重考虑，并不存在“比照既遂从轻”，即抗诉所提适用法律不当的情形，一审刑事判决书中的“销售未遂的数额较大，比照既遂从轻或减轻处罚”，属于表述不当。

义马市人民检察院就此所提适用法律不当的抗诉理由，不能成立。

本院认为，原审被告人赵光龙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额24.7272万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

对赵光龙依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金。

赵光龙尚未销售的货值金额达19万余元，属酌情从重处罚的量刑情节；

赵光龙退缴全部违法所得，主动缴纳罚金，均属酌情从轻处罚的量刑情节；

赵光龙当庭认罪，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，通过了社区矫正评估，依法可以适用缓刑。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟自首认定错误，本院予以纠正。

义马市人民检察院的部分抗诉理由成立，三门峡市人民检察院出庭检察员建议二审改判的意见，予以采纳。

辩护人建议二审维持原判的辩护意见，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持义马市人民法院（2020）豫1281刑初68号刑事判决的第二项、第三项，即原判对非法所得、扣押和冻结款物的处置；

二、撤销义马市人民法院（2020）豫1281刑初68号刑事判决的第一项，即原判对被告人赵光龙的定罪量刑；

三、原审被告人赵光龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金已缴纳。

）本判决为终审判决。