山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终930号 上诉人（原审被告）：太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部，经营场所山西省太原市尖草坪区解放北路**草坪文百城****楼****。

经营者：郑占峰，男，1980年7月18日出生，汉族，住山西省太原市尖草坪区解放北路龙城花园**楼**2201。

被上诉人（原审原告）：广州德仕高文具礼品有限公司，住所地广东省广州市花都区赤坭镇长寿路**之一。

法定代表人：蔡某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王某1，山西尚略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某2，山西尚略律师事务所律师。

上诉人太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部因与被上诉人广州德仕高文具礼品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2020）晋01民初396号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日在本院十号法庭公开开庭对本案进行了审理。

上诉人太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部的经营者郑占峰、被上诉人广州德仕高文具礼品有限公司的委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初396号民事判决书中第一、二项判决，依法发回重审或改判；

2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用；

3.判令广州德士高文具礼品有限公司赔偿太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部名誉损失壹元。

事实与理由：一审法院认定的事实部分不清。

被上诉人所提交涉案的专利号为ZL201530558114.3，申请日为2015年12月25日的外观设计专利属于现有技术。

外观设计专利权的保护范围，以表示在图片或照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用来解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

该外观设计专利简要说明所记载的最能体现其设计要点的图片或照片是立体图，而在2015年12月25日之前市场上已有销售外观相同或相近的产品，且部分文件袋产品就是被上诉人自己的产品，该产品已经在2015年6月13日、11月1日已经在市场上公开向外销售或推广销售，同时该产品的立体图或主视图已经清晰的在销售展架上展示出来了，为公众所知。

因此本案的涉案外观设计专利属于现有设计，其作为公知技术在其申请日前已经成为公众所能得知的技术。

根据专利法第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计，不构成侵犯专利权。

综上，被上诉人的外观设计专利为现有技术，上诉人不构成侵权，请二审法院查清事实，纠正一审错误，维护上诉人合法权益。

广州德仕高文具礼品有限公司辩称，上诉人称涉案外观设计专利为现有技术没有任何事实依据，不能成立。

（一）国家知识产权局于2017年3月13日就答辩人的涉案专利号为ZL201530558114.3、专利名称为“会议文件袋（D-3117）”外观设计专利出具的《外观设计专利评价报告》，评价报告的结论为本外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷，且对该结论的说明和解释中明确记载：“本案专利产品为‘会议文件袋（D-3117）’的外观设计。

在本专利产品相同和相近种类中，经过检索得到反映本外观设计专利部分设计特征或者有关现有设计文件若干，会议文件袋的口袋和拉链等具体形状、袋子的图案设计等均具有很大差异。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果有显著影响，因此，本专利与现有设计之间均具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定”。

该评价报告可以证实涉案外观设计专利在申请时，明显并非现有设计或现有技术。

（二）原审中，上诉人也未向法庭提交其销售文件袋具有合法来源的充分证据，其依法应承担举证不能的法律后果。

（三）上诉人在上诉状中辩称，在答辩人涉案专利申请日即2015年12月25日之前，已有与涉案专利产品相同或相近的产品在市场上销售等并非事实，且上诉人现提交的证据不能充分证明该事实，亦应依法承担举证不能的法律后果。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

广州德仕高文具礼品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部立即停止销售侵犯原告外观设计专利权（专利号：ZL201530558114.3）的产品；

2.判令被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部赔偿原告经济损失人民币5万元（包括公证费1000元，购买侵权产品的费用105元，律师费、交通住宿费等为制止被告侵权行为所产生的合理费用）；

3.本案全部诉讼费用由被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部承担。

一审法院认定事实：专利号ZL201530558114.3，外观设计名称为“会议文件袋（D-3117）”的专利权人为蔡某，该专利申请日为2015年12月25日，授权公告日为2016年6月15日。

该专利目前为有效状态。

2017年3月13日，国家知识产权局出具涉案专利的评价报告，结论为本外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年3月20日，蔡某许可原告广州德仕高文具礼品有限公司独占性使用涉案专利，许可期限自2017年3月20日至2020年12月31日止，许可区域为中华人民共和国境内（港澳台地区除外）。

2019年11月4日，蔡某申请将涉案专利的专利权人变更为原告广州德仕高文具礼品有限公司，经国家知识产权局审查，符合专利法及其实施细则的相关规定，后于2019年11月20日发文准予变更。

2019年12月1日，原告广州德仕高文具礼品有限公司的委托代理人李璟向山西省太原市城北公证处申请保全证据公证。

该公证处公证员及工作人员随李璟于2019年12月3日16时30分来到山西省太原市××区的“齐心办公子旗隆丰商贸”店内，李璟以普通消费者名义花费105元购买涉案公文包十个，并取得加盖有“太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部”印章的增值税普通发票一张、店铺名片一张。

公证人员全程现场监督，并对所购商品店内、店外、封存实物拍摄照片，所购商品经公证处粘贴封条后交李璟保管。

公证处为此于2019年12月9日出具了（2019）晋并北证民字第26145号公证书。

2020年3月19日，山西省太原市城北公证处向山西尚略知识产权代理有限公司出具公证费金额为1000元的《山西增值税普通发票》。

经一审庭审现场将公证封存的被诉侵权商品拆封，内有公文包十个、增值税普通发票一张、名片一张。

将被诉侵权商品与涉案专利进行比对，原告广州德仕高文具礼品有限公司认为，两者属于同类产品，均为文件袋，相同点在于：1.整体形状均呈类长方体，均设置有类长方形的容纳中间；

2.正上方均设置有提手，提手表面均设计有长条状图案；

3.正面中上部分均设置有一条横向的拉链；

4.正面中下部左右两侧均分别为两个弧线分割的条形设计装饰条，左侧装饰条中间设置有一条斜向的拉链。

两者的区别在于：1.本案专利正面与背面上部设计有长条状图案，而被诉侵权商品该位置没有，但被诉侵权商品在正面边缘设计有类似的长条形图案；

2.本案专利正面中上部分横向拉链下部设计有条形装饰条，而被诉侵权商品该位置没有，但其该位置设计有类似的长条形图案。

经整体观察，综合判断，被诉侵权商品与本案外观设计专利在整体结构造型、各组成部分形状、位置及细节设计均相同，被诉侵权商品的外观设计已落入本案专利权的保护范围。

被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部则认为，被诉侵权商品与本案外观设计专利虽近似，但其所销售的被诉侵权商品底部外延是加宽的，而本案专利文件袋底部是窄的。

另查明，原告广州德仕高文具礼品有限公司成立于2017年1月4日，注册资本100万元，经营范围：文教、工美、体育和娱乐用品制造业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部系个体工商户，注册于2011年10月24日，经营者为郑占峰，经营范围：日用百货、文具用品、五金、体育用品的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，外观设计专利号ZL201530558114.3，名称为“会议文件袋（D-3117）”的专利权，至今合法有效，应受法律保护。

原告广州德仕高文具礼品有限公司系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该司法解释第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

该司法解释第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权商品与涉案外观设计专利商品均属于会议文件袋，属于相同种类商品。

将被诉侵权商品与涉案外观设计专利图片相比较，两者在手提拉带、拉链条、不规则图案的形状与涉案专利的特征基本相同。

二者不同之处为：文件袋正面与背面上部长条状图案装饰的有无，文件袋正面中上部分横向拉链下部条形装饰条的有无。

这些不同位于不易观察部位，属于细微差别，不影响整体视觉效果，二者构成近似，被诉侵权商品已全部落入涉案专利的保护范围，被告应当承担相应的侵权责任。

原告广州德仕高文具礼品有限公司要求被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部立即停止销售涉案被诉侵权商品的诉请，该院予以支持。

被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部提出其所销售的文件袋与原告的文件袋外观设计只是近似，但不构成专利侵权的抗辩主张，无事实与法律依据，该院不予支持。

关于本案的赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告广州德仕高文具礼品有限公司为证明其所受经济损失，向该院提交了购买被诉侵权商品的发票，对此被告无异议，故该院对该105元的费用予以认定；

关于原告主张的1000元公证费，因其提交的公证费发票显示的购买方为“山西尚略知识产权代理有限公司”并非本案原告，且尚无证据能证明该发票的购买方与本案存在关联性，故该院对该费用不予认定；

关于原告主张的律师费、交通住宿费等费用，因未能提交相应证据，故该院对该费用不予认定。

鉴于原告未能提供证据证明其因被侵权所受到的其他实际损失、被告因侵权所获得的利益或涉案专利许可使用费的具体数额，故该院综合考虑被告侵权行为的性质和情节、被告的经营时间和规模、涉案专利的价值及影响力等因素，确定被告赔偿原告经济损失以及维权费用共计10000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，该院判决：一、被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告广州德仕高文具礼品有限公司专利号为ZL201530558114.3，专利名称为“会议文件袋（D-3117）”的外观设计专利权的商品；

二、被告太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州德仕高文具礼品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元；

三、驳回原告广州德仕高文具礼品有限公司的其他诉讼请求。

二审中，太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部提供了公证书、马某无效宣告请求受理通知书及发票、进货单、两份民事裁定书，证明案涉外观设计专利已经被案外人马某申请宣告无效，待审核结果出来以前，本案应中止诉讼；

其销售的文件袋有合法来源。

广州德仕高文具礼品有限公司对以上证据均不予认可，质证认为销货清单没有原件，不认可真实性；

微信截图是打印件，没有原始载体，不认可真实性；

销售清单上没有产品批发商的公章和销售印章，是上诉人自己的章，销货清单也没有批发商信息，微信聊天记录没有记载批发商信息。

经审查，上诉人提供的马某无效宣告请求受理通知书及发票为复印件，两份民事裁定书与本案没有关联，公证书和进货单证明不了其主张，本院对以上证据不予采纳。

太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部上诉状中提出要求广州德士高文具礼品有限公司赔偿其名誉损失壹元的上诉请求，因其在一审中未提出反诉请求，故其在二审中提出该项请求本院不做审理。

本院二审查明的事实同一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部是否侵犯了广州德仕高文具礼品有限公司外观设计专利权及侵权责任的承担。

根据原审查明的事实，广州德仕高文具礼品有限公司享有的专利号为ZL201530558114.3的外观设计专利，该专利目前处于合法有效状态，依法应受法律保护。

太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部上诉称2015年以前有类似产品在市场上销售，并提交公证书证明，但无法说明销售主体的对应信息及销售物品的真实性，不能证明其主张的案涉外观设计专利为现有技术的主张。

本案中，广州德仕高文具礼品有限公司提交的涉案专利评价报告的结论明确本外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，且太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部在原审答辩期间亦未对涉案专利提出无效宣告，本案的审理不应中止诉讼。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部未经广州德仕高文具礼品有限公司许可，销售侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿数额问题，太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部提供销货清单和微信截图证明其有合法来源，但是销货清单上物品的名称和微信截图对方的具体信息均不明确，均不足以证明其销售的商品具有合法来源，应依法承担相应的赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

依据此规定，在审理专利权案件中，应当依法按照法律规定的顺序确定赔偿数额，只有在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费难以确定的情况下，人民法院才能根据侵权行为的情节酌情确定法定赔偿数额。

一审法院未按照法律规定的顺序确定赔偿数额，直接按法定赔偿数额确定赔偿数额不当。

本案中，太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部销售的被控侵权商品价值较小，其因销售所获得的利益并不可能超过被控侵权商品的销售价格，本案中上诉人销售侵权商品的价格为105元，本院按105元确定上诉人因侵权所获得的利益，被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支酌情确定为1500元，最终确定赔偿数额为1605元。

需要特别说明的是，法律赋予了权利人制止侵害专利权多种维权途径。

人民法院要通过司法裁判强化司法主导作用引导权利人精准维权，积极引导权利人通过自行和解或者向相关行政部门反映等便捷、高效、经济的方式维权，引导权利人向源头侵权、恶意侵权、重复侵权的侵权人主张权利。

人民法院对源头侵权、恶意侵权、重复侵权必须用足用全司法政策和法律规定严厉惩治严重侵权行为。

通过多渠道立体式的维权方式，达到最高效、最有力保护权利人合法权益、真正实现净化市场的目的。

而对处于市场交易弱势地位末稍环节的普通经营者、个体工商户，人民法院要针对性开展普法宣传教育，增强其依法经营的意识和能力，提高其法律意识和风险意识，防止其因经营不规范、鉴别侵权商品的能力薄弱陷入不必要的法律纠纷。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，应予纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初396号民事判决第一项和第三项；

二、变更山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初396号民事判决第二项为：上诉人太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人广州德仕高文具礼品有限公司经济损失1605元（包括合理开支）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部负担200元，由广州德仕高文具礼品有限公司负担850元。

二审案件受理费50元，由太原市尖草坪区怡诺文具用品经销部负担。

本判决为终审判决。