北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2583号上诉人（原审被告）：无锡维度文化发展有限公司，住所地江苏省无锡市新区旺庄路158-1405。

法定代表人：钱建欣，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张翔，江苏苏湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢亮，北京市君合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京小罐茶业有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地嘉创路**枢密院**。

法定代表人：杜国楹，董事长。

委托诉讼代理人：梅叶，上海贤择律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂敬东，北京市荣丰律师事务所律师。

原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********v>法定代表人：刘强东，执行董事。

委托诉讼代理人：党刚，男，该公司员工。

上诉人无锡维度文化发展有限公司（以下简称无锡维度公司）因与被上诉人北京小罐茶业有限公司（以下简称小罐茶业公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20568号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人无锡维度公司之委托诉讼代理人张翔、卢亮，被上诉人小罐茶业公司之委托诉讼代理人梅叶、涂敬东到庭接受询问。

本案现已审理终结。

无锡维度公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回小罐茶业公司的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。

事实与理由：一、一审判决认定我公司使用“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识的行为，构成在相同商品上使用近似商标且足以造成混淆的商标侵权行为，属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。

1.小罐茶业公司的第18616715号“小罐茶·大师作”商标核定使用的服务为“茶馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等，并非“玻璃器皿”商品，一审判决对该事实认定错误。

2.小罐茶业公司并未举证证明我公司在第43类“茶馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务上使用了被诉标识，我公司并未在与该商标核定使用的相同或近似的商品或服务上使用被诉标识，因此无论被诉标识与涉案商标是否近似，我公司的行为均不构成对小罐茶业公司该商标的侵权。

3.小罐茶业公司亦未举证证明我公司在“茶叶罐、茶具、茶壶、茶叶浸泡器”等商品上使用了“黑罐·大师茶”标识，因此无论“黑罐·大师茶”与涉案商标是否近似，我公司的行为都不构成对小罐茶业公司注册在第21类商品上的“小罐大师”商标的侵害。

4.一审判决认定我公司使用“黑罐·大师茶”的行为构成商标性使用，但小罐茶业公司提交的证据仅能证明，我公司在对商品的介绍中使用了“黑罐·大师茶”的文字，而被诉侵权商品具有使用在黑色罐体、由制茶大师监制的特点，而“黑罐·大师茶”作为商品名称，是对该特征的描述，不构成商标性使用；

同时被诉侵权商品上使用了我公司的“清朴堂”注册商标，因此，“黑罐·大师茶”本身的含义、使用方式和商品的整体情况，都可以使得消费者清楚地认识到该标识仅仅是商品名称，用于描述商品的特点，而非用来指示商品来源。

5.涉案“小罐大师”商标属于固有显著性很弱的商标，在认定是否构成近似时，更应当考虑被诉标识与涉案商标之间在含义、字形等方面的差异，退一步讲，即使认为我公司在与涉案商标类似的商品上使用了被诉标识，该标识也与涉案商标在含义、构成、字形设计等方面差异明显，不应认定为近似商标。

二、一审判决在没有证据证明小罐茶业公司实际在市场上使用了黑罐包装并产生影响的情况下，认定我公司擅自使用了其有一定影响的包装、装潢，在事实认定、法律适用方面均存在严重错误。

1.小罐茶业公司在一审中仅提交了未经公证的销售页面、包装获奖证书并在庭审中出示了黑罐商品，但未经公证的销售页面，其真实性、合法性不能被认可，不能作为证据被采信，包装的获奖证书仅能证明该包装的样式设计获奖，并不能证明该包装在市场销售中被实际使用，小罐茶业公司出示的样品，更无法证明生产时间，亦不能证明其曾销售过该款商品。

2.一审判决混淆了“外观设计侵权”和“擅自使用他人有一定影响的商品包装装潢”，以小罐茶业公司获得过外观设计为由对其主张的包装给予反不正当竞争保护，更是错误地将“小罐茶”商标的知名度直接等同于小罐茶业公司主张的包装装潢的知名度，认定事实和适用法律错误。

3.我公司的商品包装与小罐茶业公司的商品包装在形状、图案、整体外观上都具有明显差异，相关公众不会产生混淆误认。

三、一审判决无视我公司关于被诉商品销售量的举证和销售量极低的客观情况，在能够查清销售量的情况下，怠于查清事实，进而随意适用酌定赔偿、消除影响的法律制度，裁判结果对我公司极为不公，应予纠正。

小罐茶业公司同意一审判决并答辩称，我公司依法享有涉案商标的商标专用权，无锡维度公司在相同商品上使用与涉案商标相近似的被诉标识，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，且我公司提交的证据足以证明我公司的涉案商品包装、装潢已经属于具有一定影响的商品包装、装潢，无锡维度公司的被诉侵权商品包装、装潢与我公司商品的包装、装潢在罐底、罐体、密封膜、颜色等方面高度近似，已构成不正当竞争。

因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

京东公司提交书面陈述意见称：同意一审判决。

小罐茶业公司向一审法院起诉请求：1．判令无锡维度公司停止侵害小罐茶业公司第14659253号“小罐大师”、第14631896号“小罐大师”商标、第18616715号“小罐茶??大师作”商标专用权的行为；

2．判令无锡维度公司停止销售与小罐茶业公司“小罐茶”包装、装潢相同或近似的商品；

3．判令京东公司停止在其网络平台上推广与销售无锡维度公司销售的侵害小罐茶业公司商标专用权的商品，及停止销售与小罐茶业公司“小罐茶”包装、装潢相同或近似的商品；

4．判令无锡维度公司在其官方网站、京东与淘宝店铺首页以及《北京晚报》连续30日刊登声明，澄清事实，消除影响；

5．判令无锡维度公司赔偿小罐茶业公司经济损失30万元(经济损失为286412元，合理开支为13588元，合理开支包含购买费1088元，公证费2500元，律师费及差旅费1万元）。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

小罐茶业公司向一审法院提交如下证据：证据一、(2018)京海诚内经证字第02082号公证书；

证据二、(2018)京海诚内经证字第02073号公证书；

证据三、中国商标网打印件；

证据一至证据三共同用以证明小罐茶业公司享有第14631896号、第18616715号及第14659253号商标专用权，有权以自己的名义对侵害商标权的行为提起诉讼。

无锡维度公司对证据一至证据三的真实性认可。

证据四、小罐茶业公司“小罐茶”商品全国零售店铺明细及全国零售店照片；

证据五、（2018）京海诚内民证字第15303号公证书、“小罐茶”经销商明细及部分经销商合同；

证据六、(2018)京海诚内民证字第02080号公证书；

证据七、(2018)京海诚内民证字第02079号公证书；

证据八、小罐茶业公司“小罐茶”商品部分线下实体广告照片打印件；

证据九、“小罐茶”线下部分报纸复印件、杂志广告复印件；

证据十、“小罐茶”与知名品牌联名款包装图片；

证据十一、(2018)京海诚内民证字第16362号公证书；

证据十二、(2018)京长安内经证字第24516号公证书；

证据十三、(2017)京长安内经证字第57016号公证书；

证据十四、(2018）京海诚内民证字第15230号公证书。

证据四至证据十四共同用以证明小罐茶业公司“小罐茶”商品线上线下同时销售，销售店铺及经销商覆盖全国，销售范围广，销售量大、销售额较高；

广告投入巨大，商品影响力及用户认可度高；

上市至今荣获诸多奖项荣誉，受到社会各界、媒体的广泛关注，累积了极高的知名度和美誉度，系名副其实的具有一定影响力的商品。

截止2018年12月，小罐茶业公司在全国范围内已开设630余家“小罐茶”零售店，并在全国各地发展近50家经销商，小罐茶业公司斥资大量广告费。

无锡维度公司认为证据四系小罐茶业公司单方制作，不予认可。

证据五形式真实性无异议，内容真实性不认可，合同隐去了相对方的真实信息，经当庭查看，均是与关联公司签订，无法确定相应合同是否履行，不认可证明目的。

证据六、证据七形式真实性认可，内容真实性不认可，相关审计报告非摇号委托的第三方制作，不具有公信力。

证据八真实性不认可，小罐茶业公司单方制作。

证据九、证据十真实性不认可，无原件。

证据十一形式真实性认可，证明目的不认可。

证据十二形式真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。

证据十三形式真实性认可，证明目的不认可。

证据十四形式真实性认可，内容不予认可，对这些材料的来源和证明力不予认可。

证据十五、(2018)京海诚内经证字第02076号公证书，证明“小罐茶”商品包装系小罐茶业公司特有的包装，具有新颖性、独特性，经小罐茶业公司推广使用具备识别商品来源的功能。

无锡维度公司对证据十五的形式真实性认可，证明目的不认可，认为该外观设计不具有新颖性，该专利没有保护黑色，外观新型专利只是形式审查，没有实质审查，小罐茶业公司第9762号外观设计专利已经被宣告无效。

证据十六、(2018)京海诚内民证字第12025号公证书第三方平台上的广告模板宣传页；

证据十七、(2018)京海诚内民证字第12026号公证书及附件。

证据十六、十七共同用以证明无锡维度公司擅自使用与小罐茶业公司商品包装、装潢近似的行为构成不正当竞争。

证据十八、公证费发票，证明小罐茶业公司维权的部分合理支出。

无锡维度公司对证据十六至证据十八形式真实性认可，但认为不会造成混淆，“大师”是通用名称。

证据十九、“小罐茶”特别版黑罐宣传和销售的网页打印件，证明其推出的限量版黑罐是小罐茶商品中的特别版，销售价格为3000元每盒，无锡维度公司的商品黑罐模仿了“小罐茶”的限量版黑罐商品，且售价相对较低，损害了小罐茶业公司黑罐商品的美誉度，利用价格进行不正当竞争。

证据二十、（2019）京海诚内经证字第00562-00565号公证书，证明小罐茶业公司一直在推广“小罐茶”的罐体及贴膜构成的整体图像，宣传标语小罐茶大师作已经深入人心，“小罐茶”的罐子经过“小罐茶”的使用、宣传推广具备识别商品来源的功能。

无锡维度公司对证据十九真实性不认可，认为该证据是小罐茶业公司单方制作，小罐是茶叶品类，并非商标或者小罐茶业公司的专属权利，无法区分谁先使用黑色罐体。

对证据二十公证书的真实性认可，但与本案无关。

无锡维度公司向一审法院提交如下证据：证据一、无锡维度公司大师茶叙商标查询打印件，证明无锡维度公司在商品和网络标识中使用的大师茶叙标志足以与“小罐茶”进行区分，足以表明商品来源于无锡维度公司，不会使相关公众对商品的来源产生误认，不会让消费者认为小罐茶业公司与无锡维度公司存在特定联系，未侵害小罐茶业公司的商标权。

证据二、大师茶叙作品登记证书、独家代理授权书，证明无锡维度公司在无锡维度公司的网络标识和商品封口、商品各面都使用了无锡维度公司商标和享有著作权的标识，足以表明商品来源于无锡维度公司，不会使相关公众对商品的来源产生误认，不会让消费者认为小罐茶业公司与无锡维度公司存在特定联系，未侵害小罐茶业公司的商标权。

证据三、网络销售量截图，证明无锡维度公司在网络上销售的茶商品仅有三套，其中一套是小罐茶业公司取证购买。

证据四、无锡维度公司商品与小罐茶业公司方商品的对比图，证明无锡维度公司商品罐封口处贴的是无锡维度公司享有商标和著作权的标识，能够表明商品来源，且无锡维度公司商品与小罐茶业公司的商品明显不同，罐体大小不同，底部形态不同，承载茶叶的数量不同。

双方商品具有显著区别，明显区别指向商品来源。

证据五、商标查询打印件，注册号34531659“大师题”商标国际分类是30类，注册号33582765“大师年”商标国际分类是30类，注册号27463377“大师品”商标国际分类是30类，证明大师并非注册商标，也并非小罐茶业公司专有，大师系通用名称，系表明无锡维度公司茶叶的品质，系由大师制作，在茶行业中存在其他含有“大师”字样的注册商标。

证据六、商标审查及审理标准部分内容打印件，证明商标首字读音或字型明显不同，不判定为近似商标，因此无锡维度公司黑罐大师茶不符合侵害小罐茶业公司商标专用权的情形，从该商标审理标准可以看出，区分判断商标是否构成混淆，商标的首字是否相同至关重要，无锡维度公司标识与小罐茶业公司商标不构成近似，不会导致混淆。

证据七、小罐茶业公司的第一代商品包装，证明无锡维度公司先使用被诉侵权的包装，小罐茶业公司才使用第二代。

小罐茶业公司对无锡维度公司提交的证据一真实性认可，关联系和证明目的不予认可，此证据证明无锡维度公司没有合理使用该商标，此商标没有注册在茶叶上，无锡维度公司在茶叶罐上使用的茶叙二字有圈圈，不构成合理使用，此商标是在无锡维度公司侵权后注册的，无锡维度公司的侵权行为仍存在。

对无锡维度公司提交的证据二真实性认可，证明目的不认可，认为登记日期在无锡维度公司实施侵权行为后，没有创作完成日期证明，且即使有著作权也不能侵害他人的商标专用权。

证据三不予认可，是网页截图。

对于证据四不予认可，比对的样品应由小罐茶业公司方提供。

证据五真实性认可，关联性和证明目的不认可。

证据六真实性认可，证明目的不认可。

对证据七的真实性认可，证明目的不认可。

京东公司向一审法院提交如下证据：证据一、可信网站信用评价及营业执照公示信息；

证据二、店铺的页面截图。

京东公司提交证据一、证据二共同用以证明京东公司仅从事电子商务平台服务，涉案被诉侵权信息已经删除，京东公司不应承担责任。

小罐茶业公司小罐茶业公司对证据一真实性认可，证据二不予认可，侵权商品没有下架，仍在销售。

无锡维度公司对京东公司提交的二份证据真实性认可。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

对于当事人对真实性有异议的证据，一审法院做如下认定：对于小罐茶业公司提交的证据四，一审法院认为，证据四为该公司自行出具，无法核实所载内容的真实性，无其他证据佐证的情况下，一审法院对该证据不予确认。

对于证据五，该证据为公证书，其中合同均加盖各方印章，无相反证据的情况下，一审法院对该证据予以确认。

对于证据六、证据七，一审法院认为该证据为针对审计报告出具的公证书，由案外人北京中盛会计师事务所有限公司进行审计并加盖公章，无相反证据的情况下，一审法院对该证据予以确认。

对于证据八至证据十，因无原件以供核对，无法核实照片拍摄时间、广告时间、地点等具体情况、地点等具体情况商品实际生产情况，故一审法院对该证据不予确认。

对于小罐茶业公司提交的证据十九，一审法院认为，结合该证据及小罐茶业公司提交的商品实物、黑罐获奖记录，可以确认小罐茶业公司有该款商品销售。

对于无锡维度公司提交的证据，一审法院认为，证据二与本案无关，一审法院不予确认。

证据三真实性无从核实，一审法院不予采信。

证据四所载商品与小罐茶业公司主张权利商品不属同一款商品，该证据与本案无关,一审法院不予采信。

证据五与本案无关，一审法院不予确认。

对于证据六，一审法院认为，证据六为部门规章，其涉及商标近似的认定问题，而不属于待证事实的范畴，无锡维度公司将其作为证据提交，一审法院不予确认。

对于京东公司提交的证据二，一审法院认为，该证据无法体现被诉侵权信息是否已被删除，在小罐茶业公司不予认可的情况下，一审法院对该证据不予采信。

根据双方当事人提供的证据和一审法院认证意见以及当事人的当庭陈述，一审法院确认如下事实：一、商标权属及知名度事实2019年3月27日，原国家工商行政管理总局网站查询结果显示，2015年8月14日小罐茶业公司获核准注册第14659253号“小罐大师”商标，商标专用权期限为2015年8月14日至2025年8月13日，商标核定使用类别为第21类，包含茶叶罐、茶具（餐具）、茶壶、茶业浸泡器等商品。

经(2018)京海诚内经证字第02082号《公证书》公证的商标注册证显示，2015年8月7日小罐茶业公司获核准注册第14631896号“小罐大师”商标，商标专用权期限为2015年8月7日至2025年8月6日，商标核定使用类别为第30类，包含茶、冰茶、茶饮料等商品。

经(2018)京海诚内经证字第02073号《公证书》公证的商标注册证显示，2017年1月21日小罐茶业公司获核准注册第18616715号“小罐茶??大师作”商标，商标专用权期限为2017年1月21日至2027年1月20日，商标核定使用为第43类，包含茶馆、玻璃器皿等服务或商品上。

经（2018）京海诚内民证字第15303号《公证书》公证的合同显示，小罐茶业公司在2015年至2017年期间，与黄山小罐茶业有限公司等公司分别签订经销合同，经销区域覆盖北京、天津、沈阳、上海、枣庄、广西、延安、三亚、深圳、重庆等二十余个省市地区。

经(2018)京海诚内民证字第02080号《公证书》公证的中盛审字[2016]第050号《审计报告》显示，2015年小罐茶业公司发生的广告制作费高达2104845．38元；

中盛审字[2017]第061号《审计报告》显示，2016年小罐茶业公司发生的电视直销广告费、网络直销广告费、平面直销广告费、网络品牌广告费、平面品牌广告费等广告制作费高达2300万余元；

中盛审字[2018]第054号《审计报告》显示，2017年小罐茶业公司发生的电视直销广告费、网络直销广告费、平面直销广告费、网络品牌广告费、平面品牌广告费等广告制作费近70万元。

经(2018)京海诚内民证字第02079号《公证书》公证的中盛专字[2017]第058号《专项审计报告》显示，北京中盛会计师事务所有限公司（以下简称中盛事务所）认为，小罐茶业公司和黄山小罐茶业有限公司2016年度、2017年度的广告费用已在企业会计准则框架下，按照有关规定编制，在所有重大方面公允反映了二公司在所审计期间的广告费用情况。

该审计报告所附广告费用说明和明细表上载明，小罐茶业公司2016年1月1日至2017年12月31日广告投入总金额为28058386．49元，其中：电视直销广告费21265402．85元，平面直销广告费431132．07元，网络直销广告费124690．84元，广告制作费4612821．13元。

黄山小罐茶业公司2017年广告投入总金额为89901438．29元，其中：电视直销广告费67955356．68元，广播直销广告费225596．23元，平面直销广告费670485．43元，平面品牌广告费20474528．26元，网络品牌广告费575471．69元。

广告投放位置包括中央电视台2、4、6-10、13、15套，重庆电视台，甘肃卫视，经济广播，航空杂志、云端杂志、参考消息等。

经(2018)京海诚内民证字第16362号《公证书》公证的国家图书馆《检索报告》显示，以“小罐茶”为检索词，对慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库2018年11月7日以前的数据进行检索，分别在上述数据库中挑选并打印全文161篇、20篇。

检索结果中，包含2018年8月28日《中华合作时报》中《小罐茶：品质标准化的探路者和践行者》、2018年8月16日《法制晚报》中《“小罐茶”烦心事包装专利算不算》、2018年5月3日《国际商报（数字报）》中《茶业革新者小罐茶：强势营造大气场》、2017年5月19日《深圳晚报》中的《“茶界苹果”小罐茶华南区首家店亮相海岸城》、2016年11月3日《南国今报》中的《小罐茶折射茶品牌缺失》等文章。

(2017)京长安内经证字第57016号《公证书》中对2017年3月至12月光明网、新华网、中青在线、人民网、新华网、网易、环球网、中国经济网等网络媒体的报道和介绍进行了公证，主要内容包含《小罐茶亮相“全球外交官中国文化之夜”，打造中国茶的国际范儿》《小罐茶获选指定礼茶，向全球百国外交官展示中国文化》《坚守精品主义小罐茶获评中国茶业十佳企业品牌》《顺应消费升级小罐茶荣获2017TRACKER创新大会两项大奖》等文章，文章中多处对“小罐茶”包装进行介绍并附图。

(2018)京长安内经证字第24516号《公证书》中对2018年3月、4月搜狐网、凤凰网、新浪网、腾讯网、陈乔恩新浪微博等网络媒体的报道和介绍进行了公证，主要为小罐茶品牌与明星陈乔恩合作举行的春茶上市活动等相关内容。

(2018）京海诚内民证字第15230号《公证书》对小罐茶业公司获得的荣誉证书进行公证，其中载明小罐茶业公司在2017年10月荣获中国茶叶流通协会颁发的“2017年度中国茶业最佳营销企业品牌”，2018年3月荣获“中国高端价值引领（茶）示范品牌”荣誉证书，在2018年IAIFESTIVAL代理组/作品/平面类奖项评选中，小罐茶业公司的黑罐、金罐、银罐系列包装获金奖等等。

(2018）京海诚内民证字第02076号《公证书》对第3057240号外观设计专利证书进行公证，该专利证书显示，小罐茶业公司于2018年2月28日从原专利权人侯钊处取得该专利权，专利授权日为2014年12月24日。

外观设计专利权评价报告上载明，该外观设计商品的名称为茶叶罐，设计要点为：商品的形状要素。

在附图中可见该外观专利商品形状与本案中小罐茶业公司向本院提交以供比对的小罐茶罐体相同。

（2019）京海诚内经证字第00562至00565号《公证书》对小罐茶业公司提交的《作品登记证书》进行公证，其上载明小罐茶业公司对其包含手托金色罐体、春茶上市、月满中秋等广告宣传页进行了作品登记，其中所展示的均为金色罐体，罐侧与罐顶交界处呈凹槽相接。

二、被诉侵害商标权事实(2018)京海诚内民证字第12025号《公证书》对2018年9月4日浏览maka．im网站的过程进行公证；

(2018)京海诚内民证字第12026号《公证书》分别对2018年9月4日浏览被告无锡维度公司主办的www．qingputang．com网站和jingdong．com网站上清朴堂店铺的过程，以及在jingdong．com网站上清朴堂店铺购买“清朴堂高端送领导VIP客户高端礼品大师茶叙套装红茶简茶器”商品的过程进行了公证，公证书中可见，该款商品的宣传页面中使用了“大师”“黑罐??大师茶”等词，该款商品售价为1088元。

当庭拆封(2018)京海诚内民证字第12026号《公证书》附件，可见“清朴堂高端送领导VIP客户高端礼品大师茶叙套装红茶简茶器”商品。

该商品外包装上印有“大师：茶叙套装清朴堂”字样及仙鹤图案。

以黑色背景突出显示上述字体和图案，其中，“大师”字体略大于其他字样，且使用字体与其他文字明显不同，有较为凸显的效果。

该商品包装盒盖内侧印有“清朴堂??大师茶叙套装”等字样，内含9罐茶叶，均使用黑色圆柱罐体、顶部覆膜的包装方式，罐体侧面与顶部交界处呈凹槽相接，侧面与底部交界处呈斜面相接，顶部覆膜上分别使用红色、蓝色、咖啡色底色，标明大师插叙字样和仙鹤图案、茶叶品类、监制人以及含量等内容。

三、其他事实另查，第40055644号“大师茶叙及图”和第35843117号“大师茶叙”注册商标权人为无锡维度公司，申请日期分别为2019年7月31日、2019年1月9日，核准使用服务类别为第35类，包含广告代理等。

此外，小罐茶业公司亦有“小罐茶”黑罐系列商品销售。

北京市海诚公证处于2018年10月10日出具公证费发票，金额共计2500元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、无锡维度公司使用“大师”“大师茶叙”“大师茶”等标识是否侵害小罐茶业公司的商标专用权；

二、无锡维度公司使用被诉侵权商品罐体的行为是否构成不正当竞争；

三、无锡维度公司的责任承担。

关于法律适用，一审法院认为，无证据表明被诉侵权行为在修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）生效（2019年11月1日）之前，以及修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）生效（2019年4月23日）之前已经停止，故本案实体部分应当适用修改后的《商标法》《反不正当竞争法》的规定。

一、关于商标侵权行为的认定根据当事人提交的证据可知，小罐茶业公司系第14659253号“小罐大师”商标、第14631896号“小罐大师”商标、第18616715号“小罐茶??大师作”商标的所有人，在商标有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

具体到本案，根据小罐茶业公司所诉，无锡维度公司使用被诉侵权商标主要包含在网页宣传和商品上使用两方面。

对于网页宣传方面，在案证据能够证明被诉侵权商品在商品检索名称和网页宣传页面上使用“大师茶叙”“黑罐??大师茶”等标识；

对于被诉侵权商品包装方面，该商品包装上使用较大字体标明“大师：茶叙套装”字样，系在商品、商品包装或者容器、广告宣传等商业活动中使用商标，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第一项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与小罐茶业公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小罐茶业公司注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案，将无锡维度公司使用的“大师茶叙”“黑罐??大师茶”“大师：茶叙套装”标识与小罐茶业公司所有的第14659253号“小罐大师”商标、第14631896号“小罐大师”商标、第18616715号“小罐茶??大师作”商标进行隔离比对，前后两者均为文字商标，前者所选用的汉字字形、读音、含义与后者大部分重合，仅排列顺序有所调整，前、后两者读音相近、外观相似、意义相近，仅凭记忆难以将二者进行区分，故无锡维度公司使用的“大师茶叙”“黑罐??大师茶”“大师：茶叙套装”标识与小罐茶业公司所有的第14659253号“小罐大师”商标、第14631896号“小罐大师”商标、第18616715号“小罐茶??大师作”商标构成近似商标。

《商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案，被诉侵权商品包含了“茶、茶叶罐、茶具”，分别与涉案三枚注册商标核定使用商品范围中的“茶”“茶具”“茶叶罐”属于同一种商品，在商标近似的情况下，被诉侵权商标的使用方式已足以造成相关公众的混淆、误认，故无锡维度公司的行为，属于在同一种商品上使用与小罐茶业公司主张权利的注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了小罐茶业公司的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。

对于无锡维度公司认为被诉侵权商品上有其权利商标、不会造成混淆的意见，一审法院认为，《商标法》并未对同一商品上使用商标的数量予以限制，而是否足以造成混淆和误认，并不以是否使用自有商标为依据，同时，无锡维度公司自有商标核准使用类别亦非其在被诉侵权行为中使用的茶、茶具范围，故其抗辩难以成立，一审法院不予采信。

无锡维度公司认为其使用仅是为了表明商品的品质，是描述性使用，对此，一审法院认为，一方面，在案证据能够证明在无锡维度公司使用“大师茶叙”“黑罐??大师茶”“大师：茶叙套装”标识之前，小罐茶业公司所有的第14659253号“小罐大师”商标、第14631896号“小罐大师”商标、第18616715号“小罐茶??大师作”商标经小罐茶业公司广泛宣传和使用，已经获得较高的显著性与知名度，无锡维度公司作为同样从事茶业生产行业的主体，其不可能不知晓涉案商标的存在，其非但未主动进行避让，反而在生产包装上突出使用与小罐茶业公司商标近似的商标，并在网页上用被诉标识进行宣传，其攀附他人商标声誉的主观意图较为明显，而描述性使用属于正当使用的一种，应当以善意为前提，无锡维度公司的抗辩缺乏善意的主观要件。

另一方面，从无锡维度公司的使用方式可知，其所使用“大师：茶叙套装”的字体其中“大师”较为突出，且无论是“大师茶叙”“黑罐??大师茶”的使用，均作为商标单独使用，而不仅仅是为了表明商品的特点，事实上起到了识别商品来源的作用，已经超出了描述性使用的合理范畴，故其关于描述性使用的抗辩不能成立，一审法院不予采信。

二、关于不正当竞争行为的认定《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

是否属于该条规定的不正当竞争行为应当从以下几方面判定：1．是否使用了与他人的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

2．他人的商品名称、包装、装潢是否具有一定影响；

3．使用行为是否引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；

4．主观上是否具有攀附他人声誉的故意。

本案中，小罐茶业公司主张无锡维度公司使用的小罐罐体系小罐茶业公司具有一定影响的包装，对此，一审法院认为，其一，从双方罐体包装来看，罐体均为圆柱形，系金属材料制成，磨砂质地，大小几乎完全相同，顶部采用覆膜进行密封，罐体接近覆膜处呈凹槽形状，较为小巧精致，属于近似包装。

其二，小罐茶业公司提交的证据显示，该公司的“小罐茶”包装针对不同品种的茶采用不同颜色的罐体和覆膜，其也出品黑罐茶叶，自2017年至2019年期间，小罐茶业公司的“小罐茶”商品进行了大量广告宣传，且在宣传报道中多处附有罐体外观照片，其对罐体外观申请了第3057240号外观设计专利，在2018年IAIFESTIVAL代理组/作品/平面类奖项评选中，小罐茶业公司的黑罐、金罐、银罐系列包装获金奖。

由此可知，在本案被诉侵权行为被公证之前，小罐茶业公司的“小罐茶”罐体包装就已经具有一定影响力。

其三，从双方使用的罐体近似程度来看，相关公众难以将二者进行区分，易引人误认为无锡维度公司的商品是小罐茶业公司的商品或者与小罐茶业公司存在特定联系。

其四，在案证据能够证明在无锡维度公司使用被诉侵权罐体之前，小罐茶业公司就已经将类似罐体在茶叶上进行使用，并经过大量宣传报道，取得了一定影响，无锡维度公司作为同样从事茶业生产行业的主体，其不可能不知晓小罐茶业公司包装的存在，其非但未主动进行避让，反而使用近似包装进行相同商品的生产、销售，其有明显的攀附他人商誉的主观意图。

因此，无锡维度公司的行为构成反不正当竞争法规定的混淆行为，其应当停止不正当竞争行为，一审法院对小罐茶业公司的该项主张予以支持。

对无锡维度公司关于侵害商标权纠纷与不正当竞争纠纷应分案处理的意见，一审法院认为，法律法规并未禁止并列案由的在同一案件中进行处理，《反不正当竞争法》系知识产权部门法的有限补充，在无锡维度公司的生产、销售行为可能涉及不同法律调整范围的情况下，小罐茶业公司以侵害商标权及不正当竞争纠纷案由提起诉讼并无不当，无锡维度公司的该项意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

三、无锡维度公司、京东公司的责任承担从京东公司网站公示的经营者信息等内容可知，京东公司作为京东网平台的所有者，为买卖行为的双方提供了一个信息交流的公共平台，京东公司仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，亦无证据表明其对无锡维度公司在其平台销售的侵权行为主观上明知或者应知。

京东公司作为网络平台所有者，不宜对其侵权判断能力要求过于严苛，其未断开商品链接，符合常理，故京东公司不应承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的法律责任。

一审法院对京东公司关于其不应承担赔偿责任的意见予以采纳。

对于小罐茶业公司要求无锡维度公司就上述侵权行为在其官方网站、京东、淘宝店铺首页以及《北京晚报》连续30日刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院认为，消除影响的范围应当与侵权行为实施方式相匹配，与侵权行为的后果程度和造成的影响范围相当，无锡维度公司的侵权行为易使相关公众对商品来源产生混淆或认为其来源与小罐茶业公司注册商标的商品有特定的联系，必然会对小罐茶业公司商标声誉造成不良影响，结合一审法院认定被诉侵权商品的销售方式等因素，一审法院认为，无锡维度公司在《北京晚报》连续三日刊登声明即足以消除对小罐茶业公司造成的不良影响，故一审法院仅对上述认定范围内的诉讼请求予以支持，对超出部分的诉讼请求一审法院不再予以支持。

关于赔偿损失一节，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

具体到本案，对于赔偿损失的数额，因小罐茶业公司无法对其主张的侵害商标权行为与不正当竞争行为赔偿数额予以拆分，一审法院将一并予以认定。

鉴于小罐茶业公司未能举证证明其因被诉侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明无锡维度公司因侵权所获利益，故一审法院将根据如下因素对赔偿金额予以确定：1．小罐茶业公司的广告费投入较高，宣传方式包括电视、广播、网络、纸媒等多种渠道，经销区域覆盖二十余个省市地区，小罐茶业公司主张权利的商标和包装经持续宣传、报道和使用，获得多种奖项，知名度较高；

2．被诉侵权商品售价为1088元，价格较高，侵权商品涉及茶具、茶、茶叶罐，种类较多；

3．无锡维度公司的主观恶意明显，具有攀附小罐茶业公司商标声誉的意图等；

4．无锡维度公司的行为涉及生产和销售，同时构成侵害商标权和不正当竞争，不仅在相同商品上使用与小罐茶业公司商标近似的商标，还使用与小罐茶业公司有一定影响的包装近似的商品包装，加剧了公众混淆的可能性。

综合如上因素，一审法院对小罐茶业公司的经济损失予以酌定，小罐茶业公司主张的经济损失金额过高，一审法院不予全额支持。

对于律师费和公证费等维权费用，因小罐茶业公司确实提交了公证书和公证费发票作为证据，小罐茶业公司提交的公证书亦被一审法院予以采信，考虑到律师确实参加本案诉讼，公证费、购买费、律师费等费用支出均属必要合理费用，故一审法院对小罐茶业公司主张的合理开支亦予以酌情支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、无锡维度文化发展有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害北京小罐茶业有限公司第14659253号“小罐大师”、第14631896号“小罐大师”和第18616715号“小罐茶??大师作”注册商标专用权的商品，并停止销售与北京小罐茶业有限公司“小罐茶”包装相同或近似的商品；

二、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司于判决生效之日起立即断开www．jd．com网络平台上名称为“青朴堂官方旗舰店”的网络店铺销售的侵害第14659253号“小罐大师”、第14631896号“小罐大师”和第18616715号“小罐茶??大师作”注册商标专用权的侵权商品链接，并立即断开www．jd．com网络平台上名称为“青朴堂官方旗舰店”的网络店铺销售的与“小罐茶”包装相同或近似的商品链接；

三、判决生效之日起三十日内，无锡维度文化发展有限公司在《北京晚报》上连续三日刊登声明，消除影响（声明内容须于判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在《北京晚报》公布判决主要内容，所需费用由无锡维度文化发展有限公司承担）；

四、无锡维度文化发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京小罐茶业有限公司经济损失200000元；

五、无锡维度文化发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京小罐茶业有限公司合理费用12000元；

六、驳回北京小罐茶业有限公司的其他诉讼请求。

如果无锡维度文化发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由北京小罐茶业有限公司负担800元（已交纳），由无锡维度文化发展有限公司负担5000元（于判决生效之日起七日内交纳）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

无锡维度公司为证明其上诉主张向本院提交了如下证据：第一组：证明小罐茶业公司持有的“小罐大师”“小罐茶大师作”商标显著性弱，不能控制他人使用“小罐”“大师”等描述商品特征的内容，被诉行为不构成侵害小罐茶业公司的注册商标权。

1.其他带有“小罐”“大师”字样的商标注册信息打印件；

第二组：证明评选制茶大师及通过邀请大师监制茶品以提高商品的价值、价格是茶行业通常做法，小罐茶业公司无权垄断该种宣传方式。

2.中国茶叶流通协会历次评选中国制茶大师的标准、通知与评选结果；

3.互联网上关于大师制茶的相关文章；

4.其他茶行业经营者销售“大师”制茶商品的网店页面打印件；

第三组：证明无锡维度公司聘请的专业人士具有制茶领域“大师”自制，其使用“大师”字样仅是描述被诉侵权商品是由大师监制，其行为不构成商标侵权。

5.傅连兴、练红专、汪云、郑建忠四人具有“制茶”“茶具制作”领域大师资质的文件及相关报道文章；

第四组：证明小罐茶业公司主张的包装、装潢在茶类商品或其他商品上很常见，不具有特有性，不应作为在先使用有一定影响的商品包装、装潢加以保护。

6.经营者销售使用小罐包装、装潢的茶类商品或其他商品的页面打印件；

7.2018厦门春季茶博会及2019深圳秋季茶博会会刊；

第五组：无锡维度公司是礼品行业经营者而非茶行业的经营者，与小罐茶业公司不属于同业经营者，且无锡维度公司作为非茶行业经营者不应承担较高的主观义务和责任，被诉行为不存在恶意。

8.无锡维度公司营业执照；

9.礼品业资源共享联合会、无锡市商务用品商会分别给无锡维度公司颁发的副会长单位、会员单位奖牌；

10.无锡维度公司采购合同及发票；

11.无锡维度公司京东网店及微信公众号页面打印件；

12.无锡维度公司享有的实用新型专利、外观设计专利证书；

13.其他品牌权利人许可无锡维度公司销售商品、使用商标的授权书；

第六组：证明被诉侵权商品销售数量、销售额极低，无锡维度公司不应承担高额赔偿责任。

14.江苏省无锡市梁溪公证处作出的（2020）苏锡梁溪证字第15966号公证书；

第七组：证明第35类上的“小罐大师”商标与“大师茶叙”商标共存可以证明“小罐大师”与“大师茶叙”标识不近似。

15.第16474241号“小罐大师”商标注册信息打印件；

第八组：证明“小罐茶大师作”商标在第21类、第30类商品上未被核准注册，证明小罐茶业公司不能控制在该两类商品上使用“小罐”“大师”“大师作”字样。

16.第18616643号、第18616678号“小罐茶·大师作”商标信息打印件；

第九组：证明小罐茶业公司仅将“小罐茶·大师作”作为广告语使用，且该广告语被权威媒体质疑构成虚假宣传后已停止使用。

17.《光明日报》《南方都市报》、腾讯网、搜狐网等媒体相关报道文章；

第十组：证明小罐茶业公司的商标权利不稳定，且无权垄断他人对“小罐”文字的使用。

18.第14631896号“小罐大师”商标注册信息打印件；

19.有关小罐茶业公司的其他“小罐茶”商标驳回复审决定和无效宣告裁定。

小罐茶业公司对上述证据的证明目的均不予认可。

小罐茶业公司为证明其“小罐茶”黑罐系列商品的独特性及已具备较高知名度向本院补充提交了提交如下证据：1.职务作品知识产权确认书及作品设计方案底稿；

2.“小罐茶”黑罐商品2017-2019年的销售数据列表；

3.“小罐茶”黑罐商品宣传页面；

4.“小罐茶”黑罐商品实体店销售照片。

无锡维度公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

另查，2017年1月21日，小罐茶业公司获准注册的第**“小罐茶·大师作”商标核定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

旅馆预订；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。

本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、无锡维度公司使用“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识是否侵害了小罐茶业公司的商标专用权；

二、无锡维度公司使用被诉侵权商品包装的行为是否构成不正当竞争；

三、无锡维度公司的被诉行为若构成侵权，则一审判决认定其应当承担的民事责任是否恰当。

一、无锡维度公司使用“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识是否侵害了小罐茶业公司的注册商标专用权根据《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，判断无锡维度公司使用“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识的行为是否构成商标侵权，应从以下几个方面予以考量：1.无锡维度公司在被诉行为中对于上述被诉标识的使用是否属于商标性使用；

2.无锡维度公司在被诉行为中使用的“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识与小罐茶业公司的涉案商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，进而造成市场混淆或误认。

1.无锡维度公司在被诉行为中对于“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识的使用是否属于商标性使用商标的基本功能在于区分商品或服务来源，判断无锡维度公司的被诉行为是否构成商标侵权，应当视其对于“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识的使用是否构成商标性使用而定。

根据《商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

首先，判断无锡维度公司对于“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识的使用是否构成商标性使用的重要认定标准在于无锡维度公司使用上述被诉标识是否具有区分商品来源的作用。

根据现已查明的事实，无锡维度公司系在网站宣传网页上使用了“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”等标识，并在被诉侵权商品包装上突出使用了“大师：茶叙套装”字样，该使用行为属于上述法律规定所指将商标用于商品、商品包装或者容器、广告宣传等商业活动使用商标的情形，具有区分和识别商品来源的功能。

其次，无锡维度公司主张其对上述被诉标识的使用只是为了表明商品的品质，属于描述性使用。

对此，本院认为，在案证据表明，自2015年起，小罐茶业公司通过在报刊杂志、网络电视媒体持续广泛的宣传报道以及并在全国多个城市和地区开展经销合作的方式使其名下的第14659253号“小罐大师”、第14631896号“小罐大师”和第18616715号“小罐茶??大师作”注册商标具备了较高的知名度，并获得了诸多奖项。

无锡维度公司作为同行业经营者，理应知晓小罐茶业公司的上述商标，但其不仅未予主动避让，反而在网页宣传和商品包装上突出使用上述被诉标识，客观上起到了识别商品来源的作用，主观上也具有攀附小罐茶业公司商誉的意图，故无锡维度公司的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

因此，无锡维度公司在被诉行为中对于上述被诉标识的使用已构成商标性使用。

2.无锡维度公司在被诉行为中使用的“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识与小罐茶业公司的涉案商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而造成市场混淆或误认第一，无锡维度公司使用的“大师”“大师茶叙”“黑罐·大师茶”“大师：茶叙套装”等标识，与小罐茶业公司所有的第14659253号“小罐大师”、第14631896号“小罐大师”和第18616715号“小罐茶??大师作”商标相比较，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近似，在隔离观察的情况下，容易造成相关公众的混淆或误认，已构成近似商标。

第二，无锡维度公司的被诉侵权商品包括茶、茶叶罐、茶具，其中：茶商品与小罐茶业公司的第14631896号“小罐大师”商标核定使用的茶商品相同；

茶叶罐、茶具商品与第14659253号“小罐大师”商标核定使用的茶叶罐、茶具商品相同；

茶、茶叶罐、茶具商品与第18616715号“小罐茶??大师作”商标核定使用的茶馆服务存在密切关联，若共存于市场，易使相关公众误认为二者之间存在某种特定联系，从而对商品或服务来源产生混淆或误认，已构成同一种或类似商品。

第三，如前所述，无锡维度公司在宣传网页和被诉侵权商品包装上突出使用被诉标识的行为，主观上存在利用小罐茶业公司的涉案商标商誉的意图，客观上也足以造成相关公众对商品来源产生混淆或误认。

因此，无锡维度公司在被诉行为中使用上述被诉标识的行为侵害了小罐茶业公司涉案商标的注册商标专用权。

二、无锡维度公司使用被诉侵权商品的包装的行为是否构成不正当竞争根据《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

判断无锡维度公司使用被诉侵权商品的包装、装潢是否构成不正当竞争，应从以下两个方面进行考量：（一）小罐茶业公司的“小罐茶”茶叶商品的包装是否构成有一定影响的商品包装；

（二）本案被诉侵权商品的包装与“小罐茶”系列商品的包装是否构成相同或近似标识，足以使相关公众对商品来源产生误认，从而构成《反不正当竞争法》第六条第一项所指“混淆行为”。

1.小罐茶业公司“小罐茶”茶叶商品的包装是否构成具有一定影响的商品包装《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

该司法解释中的“反不正当竞争法第五条第（二）项”是指1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，虽然现行的反不正当竞争法第六条第一项已将“知名商品的特有名称、包装、装潢”这一法律概念修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，但从立法本意和严格保护的角度出发，法律概念的修订并非意味着司法认定标准的降低，认定某类商品的包装可以纳入《反不正当竞争法》的保护范畴仍应以该类商品的知名度及其包装的特有性为要件。

本案中，在案证据表明，自2015年起，小罐茶业公司在报刊杂志、网络电视媒体上对其“小罐茶”系列商品进行了持续长时间的广泛宣传报道，其中：小罐茶业公司2015年度的广告制作费已达210余万元，2016-2017年度的广告投入总金额已高达2800余万元；

2015-2017年期间其“小罐茶”商品的经销区域覆盖了包含北京、天津、上海等在内的全国多个城市和地区；

经过持续使用和广泛宣传推广，小罐茶业公司及其“小罐茶”系列商品已于2017年10月荣获中国茶叶流通协会授予的“2017年中国茶叶最佳营销企业品牌”、2018年3月荣获“中国高端价值引领（茶）示范品牌”荣誉证书，2018年IAIFESTIVAL代理组/作品/平面类奖项评选中，小罐茶业公司的黑罐、金罐、银罐系列包装获金奖等奖项，已经在相关公众中具有了较高的知名度，故小罐茶业公司的“小罐茶”系列商品属于“具有一定影响的商品”。

同时，小罐茶业公司在对其“小罐茶”系列商品的宣传、销售过程中，通过将“小罐茶”文字、小罐外观设计，与包装中的其他元素形成有机结合，呈现出了具有一定独特性并与商品功能无关的视觉效果与显著特征；

考虑到茶叶商品的包装形式具有较大的设计空间，在无证据证明涉案“小罐茶”包装属于茶叶行业通用包装的情况下，可以认定“小罐茶”系列商品包装具有一定的识别性特征，并非为相关商品所通用，仅为该商品所特有，且经过小罐茶业公司的持续使用和广泛宣传推广，并足以使相关公众将涉案“小罐茶”包装与小罐茶业公司“小罐茶”商品联系起来，已经具备区分和识别商品来源的功能，属于“商品特有的包装”。

因此，小罐茶业公司“小罐茶”茶叶商品的包装是否构成具有一定影响的商品包装。

2.被诉侵权商品和“小罐茶”系列商品所使用的包装是否构成相同或者近似标识，足以使相关公众对商品来源产生误认《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

”本案中，无锡维度公司生产销售的被诉侵权商品与小罐茶业公司的“小罐茶”商品同属于茶叶商品，且被诉侵权商品与“小罐茶”商品的包装罐均采用圆柱形小罐体、金属材质制成、磨砂质地，大小几乎完全相同，罐口处仿用凹槽设计、顶部圆形铝制罐盖密封膜为半圆形小突起设计，该包装与“小罐茶”商品的包装从视觉上看无明显差异，两者在总体上高度近似，足以使相关公众误认为无锡维度公司与“小罐茶”系列商品的经营者小罐茶业公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，进而对商品的来源产生误认；

同时，无锡维度公司作为同行业竞争者，理应知晓“小罐茶”商品包装的存在，其不仅未予合理避让，反而使用上述极为近似的包装生产、销售同一种商品，明显具有攀附他人商誉的主观恶意。

因此，无锡维度公司的被诉行为侵犯了小罐茶业公司对“小罐茶”商品的包装所享有的合法权益，已构成《反不正当竞争法》第六条第一项所指“混淆行为”。

三、一审判决认定无锡维度公司应承担的民事责任是否恰当本案中，如前所述，无锡维度公司的被诉行为已构成商标侵权及不正当竞争，损害了小罐茶业公司享有的注册商标专用权及其对“小罐茶”商品包装所享有的合法权益，其依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于消除影响。

因无锡维度公司的被诉行为侵害了小罐茶业公司享有的注册商标专用权及其对“小罐茶”商品包装所享有的合法权益，致使相关公众对商品来源产生混淆或误认，并可能对小罐茶业公司的商誉产生一定不良影响，故无锡维度公司应当承担消除影响的民事责任。

一审判决在综合考虑被诉侵权商品的销售方式等因素，认定无锡维度公司通过在《北京日报》连续三日刊登声明的方式以消除对小罐茶业公司造成的不良影响，具有事实及法律依据，本院予以确认。

关于赔偿损失。

《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于双方当事人均未提交充分有效的证据证明小罐茶业公司因被侵权所受到的实际损失或无锡维度公司因侵权所获的利益，故一审法院在考虑到小罐茶业公司的“小罐茶”商品的知名度、被诉侵权商品售价、侵权情节等因素，以及小罐茶业公司委托律师进行公证取证、出庭应诉以及提交的公证费发票、购物费用发票等证据，酌情认定无锡维度公司应赔偿小罐茶业公司经济损失200000元及合理费用12000元，具有事实及法律依据，且数额合理，本院予以确认。

无锡维度公司的相关上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，无锡维度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4480元，由无锡维度文化发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。